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Procédure pénale

Distinction entre outrage et injure, le rendez-vous raté du Conseil Constitutionnel

Publié le : 19/10/2021 19 octobre oct. 10 2021
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Rendue le 9 avril 2021, la décision n°2021-896 du Conseil Constitutionnel confirme la constitutionnalité du dispositif répressif applicable à l’outrage et au délit de presse, lequel n’est donc, compte tenu de la frontière étanche qui existerait entre les deux délits, ni contraire à l’article 6 ni contraire à l’article 11 de la CEDH. Toutefois, entre le refus d’un contrôle concret et l’abandon de sa propre jurisprudence, le positionnement choisi par la Haute Juridiction ne manque pas d’étonner et de décevoir.

Rappels des faits et de la procédure

La critique, parfois virulente[1], formulée à l’encontre des décisions rendues par le Conseil Constitutionnel à la suite de Questions Prioritaires de Constitutionnalité risque de trouver un écho à la suite de la décision du 9 avril 2021.

La question posée, dans le cadre d’une poursuite pour outrage, était la suivante :

« La lecture combinée des articles 433-5 du code pénal et des articles 29, 30, 31 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est-elle contraire à la Constitution, au regard du principe d’égalité devant la loi, consacré par les articles 1, 6 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et au regard des droits de la défense, consacrés comme principe fondamental reconnu par les lois de la République ? ».

Rappelons que les délits de presse sont prévus et réprimés aux articles 29, 30, 31 et 32 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse alors que le délit d’outrage est prévu et réprimé à l’article 433-5 du code pénal et que le régime défini par la loi du 29 juillet 1881 est radicalement différent de celui défini par le droit pénal général (délais de prescription, sanctions encourues …).

L’inconstitutionnalité soulevée reposait, selon l’auteur de la question, sur :
 
  • Une méconnaissance du principe d’égalité devant la loi : dès lors que les délits tendent à réprimer des comportements similaires, il serait loisible pour les autorités de poursuivre, en fonction des circonstances, sur l’un ou l’autre des deux fondements de telle sorte qu’il en résulterait une inégalité devant la loi.
     
  • Une méconnaissance de la liberté d’expression : la possibilité de poursuivre des propos sur le fondement du délit d’outrage (alors même que ces propos seraient susceptibles d’être qualifiés d’injures) et donc de bénéficier d’un régime répressif plus strict, avec moins de difficultés dans sa mise en œuvre, constituerait une atteinte disproportionnée au principe de la liberté d’expression.
Le Conseil Constitutionnel a, par sa décision en date du 9 avril 2021, considéré que :
 
  • Un propos proféré publiquement à l’encontre d’une personne chargée d’une mission de service public ou dépositaire de l’autorité publique peut constituer à la fois un outrage ou une injure ;
     
  • L’outrage ne peut être constitué, contrairement au délit d’injure publique, qu’à la condition :
    • Soit qu’il ait été adressé directement à la personne outragée ;
    • Soit qu’il ait été établi que l’auteur du propos litigieux a souhaité que celui-ci soit rapporté au principal intéressé ;
       
  • Les deux infractions sanctionnent donc des comportements distincts de telle sorte qu’aucune atteinte au principe d’égalité devant la loi n’est caractérisée ;
     
  • Les propos litigieux constituent des abus de la liberté d’expression ce qui justifie qu’ils fassent l’objet d’une répression sur le fondement de l’outrage.
L’article 433-5 du code pénal est donc jugé conforme à la Constitution.

Conditions de recevabilité de la QPC

La transmission de la question prioritaire de constitutionnalité par la Cour de Cassation n’était pas évidente.

Une telle question n’est recevable qu’à la condition d’être nouvelle et de pas n’avoir été déjà tranchée par le Conseil Constitutionnel.

Or, aux termes d’une décision du 10 mai 2016 (n°15-86.600), la Cour de Cassation avait estimé que la question portant sur l’inconstitutionnalité de l’article 434-24 du code pénal n’était pas nouvelle.

Certes, la question posée à l’époque était propre au délit d’outrage à magistrat.
Reste que les définitions prévues au code pénal de ces deux délits d’outrage apparaissent tout à fait similaires de telle sorte que la conformité de l’une doit, en principe, pouvoir être transposée à l’autre et inversement.

Surtout, la Cour de Cassation avait considéré que ce n’était pas tant la circonstance que la question fût posée à l’encontre de l’article 434-24 du code pénal qui caractérisait l’absence de nouveauté, que la circonstance qu’elle portait sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil Constitutionnel avait déjà eu l’occasion de faire application.

Autrement dit, la Cour de Cassation avait déjà été amenée à considérer que la question de la constitutionnalité du délit d’outrage à magistrat, notamment au regard du principe d’égalité devant la loi et de la liberté d’expression, n’était pas nouvelle et ne justifiait pas la saisine du Conseil Constitutionnel.

Pour autant, la question, qui a donné lieu à la décision du Conseil Constitutionnel du 9 avril 2021, différait de la question posée en 2016, en ce qu’elle introduisait une comparaison entre deux dispositifs législatifs de répression et s’interrogeait quant à la constitutionnalité de leur compatibilité.

C’est sur ce point précis que porte l’intérêt majeur de la question posée, à savoir, la constitutionnalité, non pas d’une disposition unique, mais du fonctionnement et de la cohérence d’un ensemble législatif composé à la fois de règles de droit pénal général et de règles de droit pénal spécial : l’appréciation de la constitutionnalité de « la lecture combinée des articles » réprimant les délits d’outrage d’une part, et les délits de presse d’autre part sera jugée, par la Cour de Cassation, à la fois nouvelle et sérieuse.

La solution dégagée par le Conseil Constitutionnel

Le Conseil Constitutionnel considère ainsi que le délit d’outrage d’une part et les délits de presse d’autre part divergent en ce que le premier n’est constitué que si le propos litigieux est adressé directement à la personne concernée ou que son auteur a manifestement souhaité que le propos soit rapporté à celle-ci.

Cette distinction repose sur une jurisprudence ancienne et constante de la Cour de Cassation[2].

Pour autant, si la solution dégagée par le Conseil Constitutionnel fait état d’un critère de distinction qui apparait relativement simple à appréhender, il apparait que la frontière entre outrage et délits de presse n’est pas aussi évidente à identifier en pratique ; par ailleurs, le Conseil Constitutionnel reconnaît lui-même que :

« un même propos, proféré publiquement à l’encontre d’une personne chargée d’une mission de service public ou dépositaire de l’autorité publique peut constituer un outrage ou une injure publique ».

En réalité, si la constance d’une jurisprudence est généralement source d’une certaine sécurité juridique, tel n’est pas le cas s’agissant de la question posée au cas d’espèce.

La jurisprudence établie de la Cour de Cassation

Initialement, le critère de distinction était celui du support du message, puis, en fonction de celui-ci, l’application, au choix, soit du critère du caractère direct ou indirect de la publicité accordée, soit du critère de la publicité entendu au sens de la loi de 1881.
Le raisonnement établi par la Chambre Criminelle en 1883 était le suivant :
 
  • Si le message est porté via une parole, un geste ou une menace, il convient de vérifier :
    • Si l’auteur s’est adressé directement à la personne visée, ou s’il est établi qu’il a souhaité que son propos lui soit rapporté (commission « directe ») : ici, le délit d’outrage est caractérisé ;
    • Si l’auteur ne s’est pas adressé directement à la personne visée et qu’il n’est pas établi que l’auteur a souhaité que son propos lui soit rapporté (commission « indirecte ») : ici, les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 trouveront à s’appliquer ;
       
  • Si le message est porté via un dessin ou un écrit :
    • S’il a fait l’objet d’une publication, les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 trouveront à s’appliquer[3] ;
    • Dans le cas inverse, ce sont les dispositions du code pénal qui pourraient venir à s’appliquer.
Reste qu’en reprenant le positionnement de la chambre criminelle tel qu’établi depuis 1883, le Conseil Constitutionnel ne semble pas prendre la mesure de la difficulté portée à sa connaissance.

En effet, la question n’était pas tant de savoir s’il existe un ou plusieurs critères de distinction entre les deux délits mais de bien savoir si l’application du ou des critères de distinction retenus permet d’exclure objectivement l’un ou l’autre des deux délits en fonction du cas d’espèce.
Plus simplement, est-il possible de retenir au choix, pour de simples raisons liées à l’opportunité des poursuites, l’une ou l’autre des deux infractions ?

Si tel est le cas, il semblerait qu’une atteinte au principe d’égalité devant la loi soit alors caractérisée dans la mesure où la différence de traitement qui en résulte ne serait finalement ni justifiée par des différences objectives, ni « en rapport direct avec l’objet de la loi »[4].
Or, l’attention du Conseil Constitutionnel a parfaitement été attirée, tout à la fois sur le risque de confusion entre l’outrage et l’injure publique mais également sur la possibilité de choix dont disposent les autorités de poursuivre l’auteur des propos litigieux, soit sur le fondement de l’outrage, soit sur le fondement de l’injure publique.

Il est nécessaire de citer la circulaire récente du Ministère de la Justice qui fait de cette faculté de choix, une politique répressive parfaitement assumée :

« S’agissant d’insultes, il conviendra de retenir la qualification d’outrage sur une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public plutôt que de celle d’injure » (circulaire n°2020-18/E1-07/09/2020).

Le simple constat de l’existence d’une liberté de choix entre deux délits conduit à considérer qu’une atteinte au principe d’égalité des citoyens devant la loi est susceptible d’être matérialisée.

A tout le moins, la formule du Conseil Constitutionnel qui consiste simplement à constater l’existence d’un critère de distinction, pour considérer que les deux délits ne peuvent pas être confondus, apparait bien éloignée du contrôle concret attendu au terme d’une QPC.

L’inapplication de l’adage specialia generabilus derogant


Mais au-delà de cette critique du positionnement abstrait du Conseil Constitutionnel, se pose même la question de la régularité des situations consacrées par la décision commentée, notamment au regard de la propre jurisprudence constitutionnelle.

Le Conseil Constitutionnel refuse d’examiner l’idée qu’il pourrait exister des situations de confusion et qu’il serait loisible, notamment pour les parquets, de choisir librement, sur des considérations subjectives, entre l’une ou l’autre des deux infractions.

Le sens de la directive du Ministère de la Justice du 9 septembre 2020 ne semble pourtant pas conforme à l’analyse factuelle adoptée par la Haute Juridiction.

Pour autant, le Conseil Constitutionnel admet, dans cette même décision :
 
  • « qu’un même propos proféré publiquement à l’encontre d’une personne chargée d’une mission de service public ou déposaitaire de l’autorité publique peut constituer un outrage ou une injure publique » ;
     
  • « que, à la différence de l'injure publique, l'outrage ne peut être constitué que s'il est directement adressé à la personne outragée ou, si elle est absente, qu'il est établi que l'auteur des propos a voulu qu'ils lui soient rapportés par une personne présente. Ce faisant, l'outrage porte à la dignité des fonctions exercées ou au respect qui leur est dû une atteinte différente de celle résultant d'une injure qui, bien que publique, n'est pas directement adressée au titulaire des fonctions ou destinée à lui être rapportée ».
Ce faisant, une analyse littérale de cette décision conduit à considérer que la commission de l’outrage est exclusive de toute matérialisation de l’injure ; et inversement.
Reste que le critère de distinction utilisé est d’abord et avant tout un critère prétorien dont l’artificialité ne résiste pas à une mise en situation.

C’est ainsi que l’insulte adressée à un fonctionnaire dans l’exercice de ces fonctions, dans le cadre d’une manifestation caractérise matériellement, à la fois une insulte publique du fait de la présence de personnes appartenant à des communautés d’intérêt éparses et un outrage en ce que l’auteur des propos s’adresse directement à la personne visée.

Dans cette hypothèse, on pourrait, à la lecture des textes susévoqués, envisager aussi bien de poursuivre l’auteur des propos sur l’un ou l’autre des deux fondements.

Le Conseil Constitutionnel, éclairé par la jurisprudence de la Chambre Criminelle, semble cependant nous inviter à considérer que seul l’outrage est, en réalité, à envisager.
La Chancellerie, , invite également les procureurs et avocat généraux à poursuivre sur le fondement de l’article 433-5 du code pénal.

Ce faisant, il apparait que le droit pénal général est alors privilégié au détriment droit pénal spécial.

Une telle solution ne manque pas de surprendre non seulement en ce qu’elle fait obstacle à l’application de l’adage « specialia generabilus derogant » mais également au regard de la jurisprudence traditionnellement adoptée par la chambre criminelle à ce sujet[5] à laquelle le Conseil Constitutionnel se conforme également.

La décision 2013-328 du 28 juin 2013 apparait, sur ce point, en parfaitement contradiction avec la décision ici commentée.

En effet, le Conseil Constitutionnel avait été interrogé sur la constitutionnalité de l’article L. 135-1 qui réprimait le délit de fraude aux prestations sociales, de la même manière qu’une escroquerie, soit 5 ans d’emprisonnement et 375.000 € d’amende.

Or, dans le même temps, l’article L. 114-13 du code de la sécurité sociale réprimait d’une peine de 5.000 € le fait de se rendre coupable de fraude ou de fausse déclaration en vue d’obtenir, faire obtenir ou tenter d’obtenir des prestations sociales.

Une même situation pouvait donc être réprimée, au choix, soit sur le fondement de l’article L. 135-1 du code de l’action sociale et des familles, soit sur le fondement de l’article L. 114-13 du code la sécurité sociale.

C’est alors que, par un arrêt du 23 avril 2013, la chambre criminelle a transmis au Conseil Constitutionnel une question portant sur la constitutionnalité de l’article L. 135-1 au regard des « articles 5, 7 et 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen ».
Relevons que le Conseil Constitutionnel, alors même que la question posée ne visait pas l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen a, de sa propre initiative[6], décidé que la constitutionnalité de l’article L. 135-1 du CASF devait être posée au regard dudit article 6.

Plus encore, le Conseil Constitutionnel se bornera à considérer que le grief soulevé d’office de l’inconstitutionnalité de l’article L. 135-1 du CASF au regard de l’article 6 DDHC se suffisait à lui-même[7].

La différence de traitement avec le concours de qualification existant entre l’injure et l’outrage apparait ici évidente, le Conseil Constitutionnel considérant que l’existence d’une telle différence de traitement n’est pas justifiée par une différence de situation prise en considération par la loi.

Une décision contraire à la jurisprudence du Conseil Constitutionnel

Quelles sont les raisons de cet apparent changement de position de la part du Conseil Constitutionnel ?
En 2013, le Conseil Constitutionnel avait relevé une grande différence entre les peines encourues[8].
Certes, l’écart entre les peines encourues selon que les poursuites sont fondées sur l’outrage ou les délits de presse n’est pas aussi important.

La différence de traitement est toutefois notable en matière d’injure publique commise à l’encontre d’une personne chargée d’une mission de service public ou dépositaire de l’autorité publique, puisque ce délit est puni d’une amende de 12.000 €, lorsque l’outrage est réprimé, selon les situations, soit d’une peine d’amende de 7.500 €, soit d’un an de prison et 15.000 €, soit de six mois de prison et de 30.000 € d’amende.

La différence est moindre avec la diffamation publique où la peine d’amende maximale est de 45.000 € mais également où, et ce n’est pas anodin, le prévenu ne risque aucune peine de prison.

Les différences entre les peines encourues apparaissent suffisamment importantes pour qu’une violation du principe d’égalité devant la loi ait pu être retenue à l’instar de la décision n°2013-328 : l’outrage, dans plusieurs hypothèses, peut être sanctionné d’une peine privative de liberté.
Surtout, le commentaire de cette décision n°2013-328, rappelait très justement que :

« […] « la différence entre les peines encourues implique également des différences relatives à la procédure applicable et aux conséquences d’une éventuelle condamnation ». […] l’existence d’une peine d'emprisonnement pour une infraction et non pour l’autre implique des différences, au stade de la procédure, en matière de garde à vue (laquelle impossible sans peine d’emprisonnement encourue), de contrôle judiciaire et de détention provisoire (impossibles également sans emprisonnement encouru), et pour les conséquences d’une éventuelle condamnation (notamment en matière de peines complémentaires réservées aux délits punis d’emprisonnement) […] L’indiscutable différence de régime est donc très importante. Elle n’est de surcroît « justifiée par aucune différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi » ».

Or, tel est précisément le cas s’agissant des différences existantes entre la répression de l’outrage et des délits de presse.

L’insulte lancée à un maire à la sortie du conseil municipal pourra alors donner lieu à une mesure de rétention de liberté à travers le régime de la garde à vue ; une telle mesure étant nécessairement irrégulière dans le cadre de poursuites fondées sur les dispositions prévues à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881.

Plus encore, rappelons que les délais de prescription mais également les conditions d’exercice des droits de la défense[9] sont radicalement différents de telle sorte que l’évolution du positionnement du Conseil Constitutionnel entre sa décision de 2013 et celle actuellement commentée ne se comprend guère.

Une solution tout aussi préjudiciable pour la victime présumée

Pour autant, le déséquilibre induit par l’articulation litigieuse entre l’outrage et le délit de presse ne porte pas seulement atteinte aux droits de la défense et peut s’avérer tout aussi dommageable pour la victime.

C’est ainsi que les raisons de la distinction prétorienne de 1883 ne semblent plus d’actualité : le critère tenant à la circonstance que le propos soit directement adressé à la personne visée (ou qu’il soit établi que l’auteur a souhaité que le propos soit rapporté au principal intéressé) permettait certainement une distinction étanche entre l’outrage et le délit de presse.

A cette époque, il était effectivement audacieux d’imaginer les modes de communication actuels qui permettent de s’adresser en direct à des millions de personnes (dont peut être la personne visée), sans que celles-ci aient besoin d’être au même endroit.

En revanche, la diffusion de l’écrit était déjà largement assurée ; il nous semble bien que ce soit cette distinction de portée entre l’oral et l’écrit qui a justifié la distinction de 1883.
Reste qu’aujourd’hui la distinction de portée entre l’oral et l’écrit s’est largement atténuée.
Le cas d’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la chambre criminelle n°15-86.600 du 10 mai 2016 est, à ce titre, particulièrement parlant : les propos litigieux, parce qu’ils sont tenus à la radio sont considérés comme publics et poursuivis sur le fondement de la loi de 1881.

La mise à l’écart de la distinction prétorienne de 1883 interroge : comment imaginer aujourd’hui qu’en intervenant dans une émission de radio diffusée sur les grandes ondes, il ne soit pas dans les intentions de l’auteur, que ses propos soient rapportés au principal concerné ?

Ici, cette distinction surannée est au préjudice de la victime qui, bien que les propos aient pu lui être directement adressés et qu’il soit dans l’intention de l’auteur de les lui faire connaître, est contraint de solliciter la répression des propos sur le fondement des dispositions de la loi de 1881 dont on connaît les embûches procédurales.

En définitive, il est moins risqué d’injurier une personne dépositaire de l’autorité publique à la radio, devant plusieurs millions de personnes, que de visu, par exemple dans le cadre d’une manifestation et alors même que l’atteinte portée semble bien supérieure dans la première hypothèse.

Un critère de distinction à renouveler

Il ne fait aucun doute que l’injure publique portée à l’encontre d’un fonctionnaire ou d’une personne dépositaire de l’autorité publique doit être sanctionnée.

Néanmoins, certains propos, assimilables à la fois à un outrage et à un délit de presse, ne devraient pas pouvoir être poursuivis sur le fondement de la première infraction en ce que l’instruction de celle-ci et les moyens de défense offerts aux prévenus apparaissent comme insuffisants à la préservation de la vie démocratique, laquelle suppose notamment la possibilité d’une critique de l’action publique.

L’objectif poursuivi par la circulaire du 9 septembre 2020 est respectable.
Néanmoins, il pourrait être plus pertinent de s’interroger sur les peines encourues en matière de délit de presse : si celles-ci étaient réévaluées à la hausse, l’intérêt à privilégier les poursuites pour outrages s’atténuerait certainement.

Pour autant cette solution n’apparait pas forcément pertinente tant elle ne permet pas de régler la difficulté inhérente au critère de distinction retenu entre l’outrage et les délits de presse.
Celui-ci pourrait l’être, soit en faisant de la publicité, au sens de la loi du 29 juillet 1881, un critère de distinction unique, soit en recherchant une distinction liée à la qualité de la personne, ce qui risquerait cependant d’altérer le champ de la diffamation.

Il pourrait également être simplement retenu qu’en cas de concours d’infraction, le spécial prévale sur le général et que les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 s’appliquent en lieu et place de l’article 433-5 du code pénal.

Reste que le statu quo adopté par le Conseil Constitutionnel apparait tout à fait insatisfaisant : le constat de l’inconstitutionnalité du dispositif actuel apparaissait tout autant évident que nécessaire.
 
[1] Patrick WACHSMANN, Professeur de Droit Public à la Faculté de droit de Strasbourg, « Misère du contrôle de constitutionnalité des lois en france : la décision relative à l’incrimination des clients des prostitués », JP BLOG, 21 février 2019
[2] Crim., 25 novembre 2014, n°13-88268 ; voir également, crim., 29 mars 2017, n°16-82884
[3] Par exemple : crim. 7 décembre 2004, n°04-81162
[4] Décision n° 2018-738 QPC du 11 octobre 2018
[5] Voir en ce sens : crim. 30 juin 1987, n°86-94721)
[6] Par un courrier du 14 juin 2013, rappelé dans les visas
[7] Point n°6 de la décision
[8] Cinq ans d’emprisonnement et 375.000 € d’amende (L. 135-1 CASF) / 5.000 € d’amende (L. 114-3 CSS
[9] Relevons qu’une poursuite pour injure publique permet au prévenu de soulever le bénéfice de l’article 10 CEDH et impose à l’autorité de poursuite une démonstration plus stricte des éléments matériels constitutifs de l’infraction (qualité de la personne visée avec l’enjeu d’une éventuelle provocation, distinction entre les délits de diffamation publique et d’injure publique …)
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Auteurs

Clément Launay
Avocat directeur
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NAUX Christian
Avocat Associé
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