Sur la réforme du droit des entreprises en difficulté

Sur la réforme du droit des entreprises en difficulté

Publié le : 04/12/2014 04 décembre déc. 2014

L’Ordonnance du 12 mars 2014 réformant le droit des entreprises en difficulté compte 117 articles et apporte des modifications substantielles dans l’ensemble des règles régissant la matière.Les grands axes de l'ordonnance du 12 mars 2014 réformant le droit des entreprises en difficulté et le décret du 30 juin 2014 entré en vigueur le 1er juillet 2014L’Ordonnance est complétée par le décret d’application du 30 juin 2014 qui compte 145 articles.

Une seconde ordonnance en date du 26 septembre 2014 est venue compléter ou toiletter quelques dispositions qui n’avaient pas été envisagées par l’ordonnance et le Décret.

C’est dire l’ampleur des modifications.

L’Ordonnance du 12 mars 2014 est entrée en vigueur le 1er juillet 2014 mais à l’exception de deux textes relatifs à la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif et à la reprise de ces procédures, elle n’est pas applicable aux procédures en cours à cette date mais uniquement à celles ouvertes à compter de cette date.

Le décret du 30 juin 2014 suit le même régime avec les mêmes exceptions.

L’ensemble de la réforme apparaît aux commentateurs plutôt cohérent et vise à renforcer les dispositifs de prévention, à rééquilibrer les droits et obligations entre créanciers et débiteurs et accélérer le traitement des liquidations judiciaires notamment par l’instauration d’une procédure simplifiée de rétablissement professionnel.

Il convient d’examiner sans recul jurisprudentiel à ce jour, les principaux axes de modifications de la loi de sauvegarde.


I. ALERTE MANDAT AD HOC ET CONCILIATION
1.1. Alerte

Le nouvel article L 611-2-1 du Code de commerce transpose au bénéfice du Président du TGI les dispositions qui permettent au Président du Tribunal de Commerce d’agir en matière de prévention et de convoquer tout débiteur détecté comme étant en danger d’un point de vue économique.

Ce pouvoir d’alerte vise les personnes morales de droit privé et les personnes physiques exerçant une activité professionnelle, agricole ou indépendante, y compris les professions libérales.

Lorsque la personne physique ou morale concernée exerce la profession d’avocat, d’AJ, de MJ ou d’Officier Public Ministériel, l’intervention du TGI se cantonne à informer l’ordre professionnel des difficultés portées à sa connaissance relatives à la situation économique, sociale, financière et patrimoniale des professionnels concernés.


1.2. Mandat ad hoc

 
  • Le mandataire ad hoc est une institution totalement autonome qui est saisie à la requête du débiteur, admission qui se rapproche de celle du médiateur défini à l’article 131-1 du Code de Procédure Civile.
Il permet en cas de difficulté financière ou juridique prévisible et alors même que la société n’est pas en cessation des paiements, de rechercher un accord avec un ou plusieurs créanciers se rapprocher de l’actionnaire majoritaire, faire voter une augmentation de capital, etc.

Cette technique doit être distinguée de la désignation d’un administrateur provisoire qui présuppose une paralysie des organes sociaux ou une atteinte à l’intérêt social.
 
  • Par application de l’article L 611-3, le Président du tribunal peut, à la demande du débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission puis le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc et le tribunal compétent est le Tribunal de Commerce si le débiteur exerçait une activité commerciale ou artisanale, et le TGI dans les autres cas.
L’article L 611-15 impose à toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation de mandat ad hoc, à la confidentialité ce qui est les intérêts majeurs de cette institution.

L’Ordonnance du 12 mars 2014 ouvre une brèche dans cette confidentialité puisqu’il est désormais prévu à l’article L 611-3 que si le débiteur est soumis au contrôle légal des comptes, la décision nommant le mandataire ad hoc doit être communiquée au Commissaire aux comptes (pareil que dans la conciliation).

Le risque de cette nouvelle disposition est qu’elle peut conduire le Commissaire aux comptes à engager une procédure d’alerte et donc à révéler la fragilité de l’entreprise aux yeux des tiers.

Mais le mandat ad hoc peut également être une réponse satisfaisante pour le Commissaire aux comptes à une situation de difficulté.

Il permet rapprochement préalable entre le débiteur et certains de ses créanciers, des négociations de délai permettant d’éviter la cessation des paiements et souvent prépare le terrain à une conciliation ou à une procédure de sauvegarde étant rappelé que la procédure de conciliation ne peut durer au maximum que 5 mois et qu’il est parfois utile de la faire précéder d’un mandat ad hoc pour préparer les comptes, les arguments, et réfléchir à la réorganisation de l’entreprise.

Il n’autorise toutefois pas les créanciers publics à faire remise d’une partie de leur créance.

Et surtout le mandat ad hoc ne constitue pas un obstacle à la remontée de la date de cessation des paiements.


1.3. La conciliation

La conciliation est organisée par les articles L 611-4 et suivants du Code de commerce et R 611-22 et suivants.

Elle est ouverte à tous les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouve une difficulté juridique économique ou financière, avérée ou prévisible , et qui ne se trouve pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
 
  • La réforme étend les pouvoirs du Président du Tribunal de Commerce qui peut obtenir nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire la communication de tout renseignement lui permettant d’apprécier la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur et ses perspectives de règlement, notamment;
- par les Commissaires aux comptes (secret professionnel inopposable), les experts comptables, les notaires, les membres et représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de sécurité de prévoyance sociale, les établissements de crédit, les sociétés de financement, etc.

Enfin, le Président peut avoir recours à la désignation d’un expert de son choix afin d’obtenir un rapport sur la situation du débiteur.
 
  • L’article L 611-7 du Code de commerce modifié par la réforme, donne désormais la possibilité au conciliateur d’être chargé à la demande du débiteur et après accord des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre le cas échéant dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
C’est ce que la pratique appelle le « prépack cession ».

La préparation de la cession pendant la procédure de conciliation devrait permettre d’arrêter plus rapidement un plan de cession.

Le Tribunal peut en effet décider de ne pas fixer de délai pour le dépôt d’offre dans cette hypothèse (L 642-2 modifié par l’ordonnance).

Le Tribunal ne peut user de cette faculté que si les offres formulées avant l’ouverture de la procédure sont conformes aux exigences légales relatives au contenu des offres et si elles sont sérieuses.

En outre, même si aucun délai n’est fixé, cela n’empêche pas le dépôt d’offres concurrentes, lesquelles doivent parvenir au liquidateur 8 jours avant la date d’audience que le Tribunal doit fixer (R 642-1 alinéa 3 modifié).

Enfin, sur l’article R 642-40 du Décret, le Tribunal doit s’assurer que compte-tenu de l’activité les démarches effectuées par le mandataire ad hoc ou le conciliateur on assuré une publicité suffisante de la préparation de la cession.

On imagine que cela consiste à avoir pris contact avec plusieurs cessionnaires potentiels.

Seule la publicité de la décision d’ouverture de la liquidation permettrait alors de savoir que l’entreprise est à vendre.

Pour autant il semble que des garde-fous existent pour les créanciers.

D’une part, ils doivent être associés à la négociation, leur avis étant requis lorsqu’il s’agit de confier au conciliateur la mission de négocier la cession,

D’autre part, une fois la procédure de liquidation judiciaire ouverte, l’avis du Ministère Public est requis.
 
  • Le débiteur peut également désormais lors de la constatation de l’accord par le Président de l’homologation par le Tribunal, solliciter la désignation du conciliateur en tant que mandataire à l’exécution de l’accord pendant la durée de l’exécution.
En cas de difficulté, il peut ainsi informer le Tribunal sans délai de cette situation

 
  • Information du Ministère Public
L’Ordonnance renforce les pouvoirs existants du Ministère Publics.

En cas d’impossibilité de parvenir à un accord de conciliation, le rapport du conciliateur est sans délai adressé au Président du Tribunal qui met fin à la mission du professionnel ainsi qu’à la procédure.

Cette décision est notifiée au débiteur puis dorénavant au Ministère Public (article L 611-7 alinéa 6 nouveau).

Cette information du Ministère Public s’explique par le fait qu’en pratique il a été constaté que le dirigeant ne tire pas les conséquences juridiques de l’échec de la conciliation en termes de cessation des paiements et préfère parfois poursuivre son activité déficitaire en causant un préjudice sur le tissu économique.

Comme désormais, en raison de l’abrogation de la saisine d’office du Tribunal aux fins d’ouverture du RJ ou de la LJ, cette information à destination du Parquet a pour objectif de lui permettre d’agir et de saisir la juridiction aux fins d’ouverture d’une telle procédure plutôt que d’attendre que l’entreprise défaillante n’aggrave sa situation.

On apprend également que le Ministère Public intervient désormais également au niveau de la rémunération des professionnels aux fins de donner son avis en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord comme également du mandataire ad hoc et de l’expert désigné par le Président du tribunal.


Question : quelles sont les critères de référence pour que le MP donne son avis ?

Au surplus le MP ne s’est pas vu réserver dans la réforme la possibilité d’engager un recours contre ces décisions.

Ces dispositions visent à mettre un terme à certaines dérives qui ont été constatées dans la rémunération des professionnels.

 
  • Délais de paiement
L’article L 611-7 du Code de commerce a été réécrit.

Le débiteur peut en cours de la procédure, en cas de mise en demeure ou de poursuite d’un créancier, solliciter du juge qui a ouvert la procédure, le bénéfice des articles 1244-1 et suivants du Code Civil, sur observation sur conciliateur.

La durée des délais de paiement peut être subordonnée à la conclusion de l’accord de conciliation.

Au surplus, si au cours de l’exécution de l’accord de conciliation le débiteur est mis en demeure par un créancier appelé à la conciliation pour le paiement d’une créance non incluse dans l’accord, le juge qui a ouvert la procédure peut faire application des articles 1244 et suivants après avoir recueilli les observations du mandataire à l’exécution de l’accord.

Ces dispositions ne sont pas applicables au créancier public.

 
  • Information du Comité d’Entreprise ou des Délégués du Personnel sur le contenu de l’accord en cas d’homologation
L’article L 6116-8-1 prévoit désormais que le Comité d’Entreprise ou à défaut les Délégués du Personnel sont informés par le débiteur du contenu de l’accord de conciliation lorsqu’est demandée l’homologation de l’accord.

Les auteurs considèrent qu’a contrario il n’y a pas d’information en conciliation avant cette échéance et il convient sur ce point d’attendre l’analyse des juridictions car les textes peuvent être interprétés.

Rappelons que l’accord de conciliation peut en effet simplement être constaté par le Président du Tribunal et non pas homologué.

En pratique, 80 % des accords de conciliation ne sont pas homologués mais simplement constatés.

L’accord simplement constaté est considéré comme un contrat synallagmatique que les créanciers doivent respecter.

Ils ne peuvent donc poursuivre en paiement ou pratiquer des voies d’exécution dès lors que le débiteur respecte ses engagements.

L’accord de conciliation est dans ce cas simplement constaté et déposé au greffe de la juridiction.

Le reste est confidentiel et n’est pas publié.
 
  • Contrairement à l’accord homologué, l’accord de conciliation constaté ne produit pas d’effet à l’égard des tiers et spécialement à l’égard des créanciers qui ne l’ont pas signé.
Ces derniers peuvent donc poursuivre le débiteur en paiement et exécuter leur titre.

A la différence également de l’accord homologué, il reste possible de remonter la date de cessation des paiements antérieurement à la constatation de l’accord.

Pas davantage il ne pourrait être octroyé au prêteur bénéfice du privilège de conciliation (article L 611-11 du Code de commerce) car la décision constatant l’accord de conciliation n’a aucune autorité de chose jugée à l’égard des tiers.

En revanche, que l’accord soit constaté ou homologué, les personnes co-obligées ou ayant consenti une sûreté personnelle (caution) ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur en application du cinquième alinéa de l’article L 611-7 ainsi que des dispositions de l’accord constaté ou homologué (article L 611-10-2)

 
  • Clauses aggravant la situation du débiteur en cas de mandat ad hoc et de conciliation
Le législateur a entendu sécuriser le recours à ces procédures en considérant comme non écrites les clauses des contrats qui diminuent les droits ou aggravent les obligations du débiteur dans ce cadre.
 

Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © mostafa fawzy - Fotolia.com

Auteur

THILL Franck
Avocat Associé
THILL-LANGEARD et Associés
CAEN (14)
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