Emprunts toxiques des personnes publiques: enjeux et moyens d'action

Emprunts toxiques des personnes publiques: enjeux et moyens d'action

Publié le : 27/09/2011 27 septembre sept. 09 2011

Les besoins de financement des collectivités locales/territoriales en conséquence notamment des nouveaux transferts de compétence, sont à l'origine d'une situation explosive pour nombre d'entre elles du fait d'emprunts dits toxiques.Emprunts des personnes publiques

Les besoins de financement des collectivités locales/territoriales (et d'autres acteurs publics : CHU, sociétés d'HLM...) en conséquence notamment des nouveaux transferts de compétence prévus par la Loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, sont à l'origine d'une situation explosive pour nombre d'entre elles du fait d'emprunts dits toxiques (1).

En effet, nombre d'entre elles (communes, départements, régions...) ont profité de la liberté qui leur est accordée depuis les lois de décentralisation de 1982 et de la souplesse introduite initialement par le décret n° 99-634 du 19 juillet 1999 modifiant le Code des Marchés Publics, lequel exclut désormais des procédures de mise en concurrence, les «accords-cadres et marchés de services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital» (article 3 du Code) (2) .

Ce contexte réglementaire plutôt libéral a fait participer les établissements publics à la financiarisation internationale dans l'intérêt réciproque et parfaitement légitime de chacun, à savoir pour l'intermédiaire prêteur, une augmentation de ses marges par l'octroi de produits à haute valeur ajoutée et pour l'entité emprunteuse, une réduction du poids de la dette par la souscription desdits produits.


CARACTERISTIQUES DE CES EMPRUNTS

Caractéristiques financières :

Les établissements prêteurs, notamment spécialisés dans le financement des établissements publics administratifs (DEXIA, CALYON …) leur ont ainsi proposé des produits «adaptés» dits structurés qui se définissent comme le croisement d'un produit classique et d'un ou plusieurs produits de couverture (options ou swaps (échange)). Ce sont des prêts bancaires à moyen ou long terme, construits sur des opportunités offertes par les marchés financiers.
Les produits structurés postulent une plus grande optimisation des frais financiers, notamment par un meilleur amortissement de la dette et une gestion facilitée du portefeuille de celle-ci.

Ces produits nécessitent un suivi régulier des marchés en adéquation avec la stratégie de gestion de la dette adoptée par la collectivité.

Ils font appel à des techniques financières (mathématiques financières) qui supposent la maîtrise et la compréhension de la courbe des taux.

Si toutefois un produit structuré est un emprunt amortissable (donc classique) auquel est ajouté un mécanisme issu de la technique des produits dérivés, il n'est pas forcément toxique.
En effet, la toxicité d'un emprunt dépend de son degré latent de volatilité (c'est-à-dire de marge d'évolution à la baisse comme à la hausse).
Les emprunts structurés se classent en deux catégories, les produits dits "de pente" et les produits dits à barrière qui se divisent eux-mêmes en produits "à barrière désactivante" et produits à "barrière de change".

Caractéristiques juridiques :
Ces produits constituent des contrats financiers de droit privé au sens des articles L. 211-1 et D. 211-1 A du Code monétaire et financier.
Le contentieux afférent relève dès lors de la compétence des juridictions civiles.
Il en va cependant différemment lorsque la personne publique a conclu un contrat de courtage d’emprunts ou a fait appel à des prestataires de services experts financiers. Dans ce cas, le contrat constitue un marché public soumis au Code des marchés publics. La responsabilité de ces intermédiaires peut donc être recherchée devant les juridictions administratives.

Les collectivités peuvent avoir recours à ces produits dès lors qu'ils ne constituent pas des opérations spéculatives qui étant contraires à l'intérêt général, ne relèvent pas de leurs compétences en application de l'article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales.
Ces opérations spéculatives sont celles qui ne correspondent pas à une opération de couverture au sens des critères définis par le Conseil national de la comptabilité dans son avis du 10 juillet 1987. Il s'agit en définitive des contrats élaborés sur un indice ou une formule risqué (exemple : produits indexés sur un taux de change).


PROBLEMATIQUE DE CES EMPRUNTS

Les facteurs habituels de risque de l'ingénierie financière apparaissent donc immédiatement : flexibilité juridique et complexité technique dans un cadre international et aléatoire par nature.
Appliqués à des agents économiques qui ne sont pas, par nature, des techniciens de la finance, le degré de risque auquel l'emprunteur s'expose dépendra donc de la composition de ces produits et du contexte de l'économie.

Sans que l'on soit en mesure de déterminer aujourd'hui avec précision le nombre de collectivités concernées, on évoque une somme comprise entre 12 et 15 milliards d'euros d'emprunts. Pire, selon l'agence FITCH RATINGS, en 2010, le quart des emprunts des collectivités locales serait «toxique» soit environ 30/35 milliards d'euros.
Pour certaines communes par exemple, 50% de la dette serait composée de produits structurés dont une grande proportion ne serait pas capée (plafonnée) d'où des taux pouvant grimper de 15 à 20%.

Selon le Journal LES ECHOS, fin 2009, «le délai théorique de remboursement de la dette était de trois ans alors qu'il était deux fois moindre en 2005»
Le montage habituel est celui d'emprunts à taux variables bas voire très bas pendant les premières années (entre 0 et 2%), adossés à différents indices (variation entre taux longs et courts, évolution du franc suisse, du cours des matières premières, parité yen-dollar) dont l'évolution peut faire exploser le montant des intérêts concrètement versés par l'emprunteur.
Par exemple, la ville de SAINT-ETIENNE (42) a dû augmenter ses impôts locaux de 9,5% entre 2008 et 2010 pour compenser l'accroissement de la charge de remboursement.
D'autres illustrations :
o Ville d'ANGOULEME (16) : emprunt de 16 millions d'euros auprès de DEXIA, avec des intérêts adossés sur le taux de change dollar-yen – le taux d'intérêt de 4,8 % les 5 premières années serait passé à 7%, soit 350.000€ supplémentaires en 2011. Pour information, cette commune a souscrit 3 emprunts auprès de DEXIA pour un global de 38 millions d'euros (51% de son endettement) ;
o Département de SEINE-SAINT-DENIS (93) : emprunt auprès de DEPFA, le taux d'intérêt souscrit serait passé de 1,47 à 24,2 % ;
o Ville d'UNIEUX près de SAINT-ETIENNE (42) : emprunt de 4 millions d'euros auprès de DEXIA , avec des intérêts adossés sur le rapport euro/franc suisse, le taux devant passer en 2011 de 3,5% à 12% d'où une augmentation de la charge financière de 350.000 en 2011 ;
o Ville du TAILLAN-MEDOC près de BORDEAUX (33), emprunt de 843.000 € indexé sur le cours du franc suisse. Jusqu'en 2009, le taux s'est maintenu en dessous de 5%. Mais compte tenu de la forte tendance haussière du franc suisse par rapport à l'euro, le surcout pour le contribuable serait de 56.000 €

Ces emprunts toxiques font ainsi peser une double menace sur les collectivités et leurs contribuables : l’augmentation des impôts locaux et un déficit des services publics financés par ces collectivités.
C’est pourquoi, les collectivités se doivent de réagir.


REACTIONS CONTRE CES EMPRUNTS

1. ACTIONS PREVENTIVES

1.1 La Charte Gissler :
Le Gouvernement a réuni en fin d'année 2008, des associations d'élus et des représentants des banques qui ont signé une "Charte de Bonne Conduite entre les établissements bancaires et les collectivités locales" (dite "charte Gissler") qui a pour objectif de garantir une distribution plus responsable des emprunts structurés aux collectivités territoriales.

Par cette charte, les banques :

o s'interdisent de commercialiser des produits spéculatifs qui par nature, ne sont pas adaptés aux besoins des collectivités ;

o s'engagent à mieux informer les collectivités sur les risques attachés aux emprunts structurés. A ce titre, elles informeront les collectivités du niveau de risque des produits qu'elles proposent à l'aide d'une «échelle de risque» innovante entre les banques et les collectivités ;

o s'engagent sur un devoir de conseil renforcé pour les collectivités.

L'apport de cette charte est limité, dans la mesure où les engagements sont plus ténus que les obligations mises à la charge des établissements par les dispositions législatives et réglementaires.
Pour M. Philippe RICHERT néanmoins, Ministre des Collectivités locales, l'un des effets positifs de cette Charte serait que les Banques ne proposeraient plus de produits à hauts risques et que les collectivités locales seraient devenues plus prudentes (3).
Par ailleurs, cette charte propose une classification des produits financiers en fonction de leur complexité et de la dangerosité de la formule ("classification" ou "grille" Gissler). Les opérations qui n'entrent pas dans la grille sont déconseillées. Cependant, certaines opérations conformes à cette Charte peuvent être des opérations spéculatives interdites en application de l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales.

1.2 La circulaire du 25 juin 2010 :
Une nouvelle circulaire relative aux "produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics" a été publiée le 25 juin 2010. Elle abroge la circulaire du 15 septembre 1992 et celle du 4 avril 2003.
Son objet est d'appeler l'attention sur les risques inhérents à la gestion active de la dette par les collectivités territoriales et de rappeler l'état du droit sur le recours aux produits financiers et aux instruments de couverture du risque financier.
En outre, elle reprend la classification de la charte Gissler.

1.3 La loi du 22 octobre 2010 :
Enfin, la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de «régulation bancaire et financière» contient un chapitre VII intitulé «Renforcer les obligations des professionnels des services financiers à l'égard de leur clientèle» précise en tant que de besoin quelles sont les obligations des professionnels du financement ou des placements, sans apporter toutefois d'innovations majeurs au regard de la jurisprudence actuelle (v. ci-après 3.3).


2. ACTIONS EVICTIVES

Le financement par l'emprunt bancaire notamment structuré fait partie de la catégorie des emprunts dits «intermédiés» puisque proposés par des intermédiaires que sont les banques et non pas directement par des apporteurs de capitaux.
En raison des difficultés posées par le recours aux emprunts structurés, savoir, l'apparition de (sur)couts induits latents, l'idée se fait jour de recourir de nouveau, après la crise des subprimes de 2007/2008 à l'emprunt «désintermédié» notamment obligataire.

Afin de faciliter le recours des collectivités de toute taille au marché obligataire, une Agence publique de financement serait créée qui assurerait l'accès à ce marché à des conditions financières intéressantes.
Les collectivités locales ont annoncé le 20 septembre 2011, la création de cette Agence de financement qui devrait être opérationnelle dès 2012.
Selon M. Olivier LANDEL (délégué général de l'association chargée de la mise en œuvre de cette Agence), 5 milliards d'Euros devraient être prêtés par cette Agence soit un quart du marché des prêts aux collectivités locales (4) .
Il précise que l'Agence, qui ne devrait pas prélever de marges et obtenir des taux attractifs, permettrait une économie de 300 millions d'euros d'intérêts par an pour les Collectivités locales.
En tout état de cause, le fait que les Banques se soient partiellement retirées du marché (dont DEXIA en premier chef) confère un intérêt certain à la création de cette Agence.

A ce titre, DEXIA pourrait se rapprocher de la Caisse des dépôts et de la Banque Postale pour créer une banque publique des collectivités locales. L'opération permettrait selon le Journal LE MONDE (édition du 26 septembre 2011) à DEXIA, de se défaire, en les extériorisant, d'environ 80 milliards d'euros de crédits aux collectivités locales françaises.


3. ACTIONS CURATIVES

3.1 Création d'une structure de "defeasance" :
A l'instar de ce qui a pu être fait au bénéfice du CREDIT LYONNAIS dans les années 1990, certains élus proposent la création d'une structure de «defeasance» qui prendrait en charge les emprunts les plus lourds et risqués souscrits par les collectivités locales.
Cette charge qui serait supportée par les Banques (par une taxe nouvelle), n'a semble t'il reçu pour l'instant qu'un accueil réservé.

3.2 Actions judiciaires et négociation :
Bien que la plupart des litiges collectivité/Banque fasse l'objet de discussions notamment sous toutes formes de modes alternatifs de résolution des conflits (médiation, conciliation...), certains édiles, en raison notamment du prix trop élevé demandé par les Banques pour renégocier les contrats de crédits (notamment substituer un intérêt fixe à l'intérêt variable) ont engagé des actions judiciaires (Département de SEINE-SAINT-DENIS contre DEXIA, DEPFA et CALYON, Ville d'ANGOULEME contre DEXIA …).

Ces actions ne marquent pas nécessairement l'échec des discussions amiables et peuvent servir à faciliter l'issue des négociations des parties en litige.
Par ces actions, les collectivités recherchent l'annulation des emprunts et/ou l'allocation de dommages et intérêts.
Elles invoquent notamment des défauts d'information sur les risques encourus voire des tromperies lorsque notamment les documents contractuels fournis stipulent l'absence de risques ou soulignent essentiellement les gains potentiels en omettant d'insister sur les risques corrélatifs.

Sur ces griefs de «défauts de renseignement» (que ce soit selon la distinction actuelle, une question d'information, de mise en garde ou de conseil) de la part de la Banque, la collectivité publique dispose d'outils juridiques non négligeables, la tendance jurisprudentielle actuelle favorisant même ce type d'actions pour les collectivités.

3.2.1 Obtenir l’annulation du contrat

Les arguments utilisé sont notamment relatifs à :

- L'interdiction pour les collectivités de recourir à des opérations de nature spéculative,

- L’absence de délégation régulière.

Comme cela a été évoqué plus haut, les collectivités ne peuvent recourir à des opérations spéculatives. Dans ce cas, l’annulation du contrat peut être envisagée pour illicéité de l’objet.
En outre, la conclusion des contrats de prêt ou financiers relève de la compétence de l’assemblée délibérante qui doit régulièrement donner délégation à l’exécutif. L’absence de délégation ou l’irrégularité de cette dernière affecte de nullité le contrat conclu sans capacité au sens de l’article 1108 du Code civil.

3.2.2 Obtenir une indemnisation

Les arguments utilisés sont notamment les suivants:

- Manquement à l’obligation d’information, de conseil et de mise en garde,

- Caractère erroné du taux effectif global (TEG),

- Violation des règles de bonne conduite qui s’imposent aux prestataires de services d’investissements (PSI).

En effet, le banquier a des obligations :

• D’information : il doit renseigner le client sur les caractéristiques du prêt et notamment le taux d’intérêt,

• De conseil : il doit donner un avis adapté en appréciant l’opportunité de souscrire tel ou tel produit,

• De mise en garde : il doit mettre en garde sur les risques encourus.

Sur le caractère erroné du TEG, sa sanction est en principe la substitution de l'intérêt au taux légal à l'intérêt contractuellement convenu, ce qui constitue une sanction lourde pour le prêteur en cas de taux d'intérêts bas comme aujourd'hui.
Enfin, le banquier, en tant qu’il intervient en qualité de prestataire de services d’investissement (PSI) est soumis à des règles de bonne conduite codifiées aux articles L. 533-4 et suivants du Code monétaire et financier. Ces règles imposent au PSI notamment d’agir au mieux des intérêts du client (5).

3.2.3 Quid de la responsabilité pénale ?
Enfin, la responsabilité pénale du banquier peut dans certains cas être envisagée. Les infractions d'escroquerie et de tromperie peuvent par exemple être constituées. C'est ce qu'a estimé la Commune de Rosny-sur-Seine (Yvelines) qui a déposé plainte contre Dexia Crédit local devant le tribunal de grande instance de Versailles (6).

S'il est difficile de fournir des exemples de décisions judiciaires françaises, il est intéressant d'observer :
o qu'en ALLEMAGNE, un arrêt de la Cour Suprême du 22 mars 2011 dans une situation de swaps de taux d'intérêts, reposant sur l'échange de crédits long terme contre des crédits court terme (ces derniers du fait de la crise financière ayant beaucoup remonté faisant accroitre d'autant la charge de l'emprunteur), a condamné la Banque pour défaut de conseil et l'a condamnée à la somme de 541.000 de dommages et intérêts.

A l'appui de sa décision, la Cour Fédérale a considéré que les produits vendus par la Banque étaient «extrêmement complexes» et n'étaient pas purement spéculatifs en étant soumis à une baisse sans limite, puisque le swap en question avait déjà une valeur négative au moment de la conclusion du contrat». Ainsi que l'un des annotateurs de cette décision le précise, le «critère de la complexité est au cœur de la décision» et de citer ce propos parfaitement imagé du Président de la Cour Fédérale : «ce n'est pas parce que je peux lire un poème que cela veut dire que je l'ai compris» (Agence REUTERS) ;

o En ITALIE, par une décision du 12 octobre 2010, la Cour de RIMINI a annulé une convention de swaps de taux d'intérêts entre la Commune de RIMINI et UNICREDIT et condamné la Banque à rembourser à la commune, la somme de 651.632 €, soit le montant que ladite commune avait perdu sur trois contrats de swaps de taux en 2001/2003 majoré des intérêts.
Sur le fondement de l'article 23 de la loi italienne financière (Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n° 58), la Cour a estimé indispensable que les emprunteurs ou investisseurs reçoivent toutes les informations pertinentes, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence.

Le Tribunal de commerce de Toulouse, dans un jugement du 27 mars 2008, a fait peser sur le banquier une "obligation d'information et de conseil précontractuelle" lors de la souscription de contrats de swaps par une société d'HLM (7).
Un appel aurait cependant été interjeté contre ce jugement.

CONCLUSION
Il parait opportun que les collectivités réalisent des audits juridiques poussés des contrats conclus. Les processus ayant menés à la conclusion du contrat (délibérations, délégations de compétence et de signature) et les différents échanges avec les banquiers en amont de la conclusion des contrats devront être analysés. Les éventuels irrégularités ou manquements décelés constitueront autant d’arguments de force dans le cadre d’une renégociation que dans le cadre d’une procédure judiciaire.


Index:
(1) Dont le quotidien LIBERATION a donné une liste le 21 septembre 2011, contestée par certaines communes visées qui estiment n'avoir pas contracté d'emprunts toxiques, v. interview du Maire de VILLENAVE D'ORNON (33) dans l'édition du 24 septembre 2011 du quotidien SUD-OUEST.
(2) Il est en effet admis que l’expression «opérations d'approvisionnement en argent ou en capital» englobe les emprunts (Rép. Min. n° 18875, JO Sénat Q 1er décembre 2005, p. 3098).
(3) Quotidien LE FIGARO Edition du 07/06/2011
(4) Quotidien LE MONDE Edition du 21 septembre 2011
(5) Sur l'ensemble de ces questions, Clémentine BOURGEOIS et Stéphane ASENCIO – L'obligation de mise en garde du banquier en matière d'opérations spéculatives : vers une obligation de dissuasion des investisseurs ? LA REVUE DU FINANCIER 2010 – 185, p. 23
(6) Voir Quotidien LE MONDE Edition du 26/09/2011
(7) Sur l'ensemble de ces questions, v. Gabriel ECKERT : "Emprunts "toxiques" des collectivités territoriales. Quelles conséquences en tirer "– AJDA 2011, p. 1712



Les auteurs de l'article:Xavier HEYMANS, et Stéphane ASENCIO, avocats à Bordeaux.



Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © gunnar3000 - Fotolia.com

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