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L’équation impossible : droits de la défense de l’employeur et droit au respect du secret médical du salarié dans le contentieux prud’homal

L’équation impossible : droits de la défense de l’employeur et droit au respect du secret médical du salarié dans le contentieux prud’homal

Publié le : 25/09/2015 25 septembre sept. 09 2015
Entreprises / Gestion de l'entreprise / Gestion des risques et sécurité

Aux termes d’une décision rendue le 30 juin 2015, la Chambre sociale de la Cour de cassation juge que le fait pour l’employeur de verser aux débats, dans un cadre contentieux, une attestation rédigée par le médecin du travail faisant état d’éléments du dossier médical du salarié, constitue une faute, laquelle doit être réparée par l’octroi de dommages et intérêts au profit du salarié.Cette jurisprudence ne peut qu’être critiquée, en ce qu’elle porte un nouveau coup au principe du contradictoire. Sans aucun accès possible au dossier médical, l’employeur est placé dans l’incapacité de se défendre, dans un contentieux prud’homal où l’argument médical ne cesse pourtant de prendre de l’importance.

« La Justice veut la vérité ; la vérité est une découverte et le secret l’étouffe » - J. RAYNAUD[1]

Réflexions sur l’arrêt de cassation sociale n° 13-28.201 du 30 juin 2015.


Dans le cadre d’une instance l’opposant à l’un de ses anciens salariés, un employeur verse aux débats une attestation émanant du médecin du travail. Invoquant une violation du secret médical, le salarié conteste la production de l’attestation, sur deux terrains. Il saisit le Conseil de l’ordre des médecins, aux fins de voir sanctionner le médecin du travail par ses pairs ; mais la juridiction ordinale ne retient pas la violation du secret médical. Le salarié, sur le même fondement, formule une demande indemnitaire à l’encontre de son ancien employeur, considérant que ce dernier, en versant aux débats un document rédigé par le médecin du travail, dans lequel des informations issues du dossier médical du salarié sont révélées, s’est rendu coupable d’une faute, qualifiée par le salarié de « recel de secret médical ». La Cour d’appel déboute le salarié de sa demande indemnitaire, considérant que si le Conseil de l’ordre des médecins n’a pas retenu de violation du secret médical à l’encontre du médecin du travail, alors aucun grief ne peut être retenu à l’encontre de l’employeur, le médecin étant le premier débiteur du secret médical.

La Chambre sociale de la Cour de cassation censure le raisonnement adopté par la Cour d’appel, considérant que l’employeur a commis une faute en versant cette attestation aux débats : « Attendu que commet une faute l'employeur qui fait établir et produit en justice une attestation du médecin du travail comportant des éléments tirés du dossier médical du salarié, hormis les informations que le médecin du travail est légalement tenu de communiquer à l'employeur ».

Par cet arrêt, très protecteur des intérêts du salarié, la Chambre sociale circonscrit davantage les possibilités offertes à l’employeur d’apporter des éléments probatoires pour assurer sa défense dans le cadre de l’instance prud’homale, la Cour allant jusqu’à créer une responsabilité autonome de l’employeur, qui alors qu’il produit des éléments pour assurer sa défense, pourrait se rendre fautif d’une violation du secret médical, indépendante de celle pensant sur le médecin.

La solution étonne, car c’est bien le médecin, en l’espèce, le médecin du travail, qui est le premier tenu par le secret médical, comme le rappelle le Code de déontologie médicale en son article 4, codifié à l’article R4127-4 du Code de la santé publique, lequel dispose : « Le secret professionnel, institué dans l'intérêt des patients, s'impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession, c'est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu'il a vu, entendu ou compris. ».

La violation de ce secret est pénalement sanctionnée depuis 1810, et est passible, aux termes des dispositions de l’article 226-13 du Code pénal, d’un an d’emprisonnement, et de 15.000 Euros d’amende. Cette sanction est également rappelée au sein du Code de la santé publique, aux termes des dispositions de l’article L.1110-4, lequel précise le périmètre du secret médical : « Excepté dans les cas de dérogation, expressément prévus par la loi, ce secret couvre l'ensemble des informations concernant la personne venues à la connaissance du professionnel de santé, de tout membre du personnel de ces établissements ou organismes et de toute autre personne en relation, de par ses activités, avec ces établissements ou organismes. Il s'impose à tout professionnel de santé, ainsi qu'à tous les professionnels intervenant dans le système de santé. ». Ainsi, l’article L.1110-4 du Code de la santé publique ouvre-t-il la porte à des dérogations à l’impératif de secret, lesquelles demeurent néanmoins encadrées par la loi et visent pour l’essentiel à faciliter la communication entre médecins, ou à enrayer les risques d’épidémie dans l’hypothèse de patients atteints de pathologies contagieuses.

Le secret médical, largement protégé, et dont la violation est sévèrement réprimée, ne souffre que de peu d’exceptions. Ce régime protecteur peut apparaître comme un carcan dans le cadre du contentieux prud’homal et tout particulièrement lorsque sont débattues devant les juges des allégations de harcèlement moral, pour lequel la charge de la preuve est allégée pour le salarié, lequel a uniquement à apporter des éléments « précis et concordants » permettant de présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral, l’employeur ayant la charge de démontrer que la présomption n’est pas fondée [2].

En pareille hypothèse, le débat judiciaire s’articule souvent autour de questions médicales, auxquelles l’employeur n’a qu’un accès restreint, comme le confirme la Cour par l’arrêt du 30 juin 2015. Dans ce contexte, où la preuve médicale est valorisée, les difficultés à concilier le respect du secret médical et les droits de la défense apparaissent particulièrement prégnantes, et le récent arrêt de la Chambre sociale en est l’illustration, le caractère absolu du secret médical étant réaffirmé par la Cour de cassation (1), au détriment des droits de la défense (2).


1- Le caractère absolu du secret médical réaffirmé par la Cour de cassationLe caractère absolu du secret médical se traduit par l’impossibilité, pour l’employeur, d’accéder aux éléments du dossier médical de son salarié, sa responsabilité pouvant être engagée s’il venait à divulguer des éléments médicaux.



a- L’accès refusé à l’employeur aux éléments médicaux du salarié

Alors même que l’employeur est tenu, en matière de santé et de sécurité des salariés, à une obligation de sécurité de résultat, son accès au dossier médical est inexistant, ce qui, à l’évidence peut poser difficulté, notamment lorsqu’un salarié est atteint d’une pathologie l’empêchant d’accomplir certaines tâches. En pareille hypothèse, l’employeur peut se trouver démuni face à un avis d’aptitude avec réserves souvent laconique.

Il pourrait alors être tenté d’échanger avec le médecin du travail et de prendre connaissance d’éléments du dossier médical de son salarié, lequel est constitué par le médecin du travail dès la visite médicale d’embauche[3], puis complété après chaque examen médical. Aux termes des dispositions de l’article L.4624-2 du Code du travail, le dossier médical doit retracer, dans le respect du secret médical, les informations relatives à l'état de santé du salarié, aux expositions auxquelles il a été soumis ainsi que les avis et propositions du médecin du travail.

La communication du contenu du dossier peut être demandée par le salarié, mais uniquement à destination du médecin de son choix. Le Code du travail affirme, à travers ces dispositions, que le salarié dispose de son dossier médical, et du secret qui y est attaché, ce dernier ayant notamment le loisir de s’opposer à ce que son dossier médical soit transmis à un nouveau médecin du travail[4] ceci au détriment de l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur, lequel aura en telle hypothèse toutes les difficultés à s’assurer que le poste occupé est bien conforme à l’état de santé, en l’absence de dossier médical transmis.

On le voit, concrètement, l’obligation de respect du secret médical à laquelle est tenue le médecin est en réalité difficile à concilier avec le rôle de « conseiller de l’employeur » que lui assigne le Code du travail[5] ; le médecin n’ayant d’autres choix, s’il entend respecter strictement l’obligation de secret qui est la sienne, de prodiguer ses conseils sur un plan général (politique de prévention des risques etc.) plutôt que se concerter sur les difficultés d’un salarié en particulier.


Faisant application de ces dispositions du Code du travail, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer, le 10 juillet 2002, « [que] le dossier médical d'un salarié, couvert par le secret médical qui s'impose au médecin qui le tient, ne peut en aucun cas être communiqué à son employeur »[6].

Ainsi, le Code du travail, comme la jurisprudence posent, très clairement, le principe de l’interdiction, pour l’employeur d’accéder aux éléments du dossier médical de son salarié, ayant pour corolaire la possibilité de mettre en jeu la responsabilité de l’employeur, si celui-ci tentait d’accéder aux informations du dossier médical.


b- La responsabilité affirmée de l’employeur en cas de divulgation d’éléments du dossier médical.

La décision du 30 juin 2015 prise par la Cour de cassation va au-delà des arrêts déjà rendus sur la question de l’accès au dossier médical par l’employeur, puisqu’elle s’intéresse aux conséquences juridiques, pour l’employeur, de l’éventuelle production d’éléments tirés du dossier médical. La Chambre sociale pose le principe qu’une telle production est fautive, et ceci indépendamment de l’objectif poursuivi par l’employeur : en l’espèce, contrecarrer l’argumentation du salarié visant à démontrer l’existence de faits constitutifs de harcèlement moral.Une responsabilité autonome de l’employeur est retenue par la Cour, ce qui est surprenant à double titre.

D’une part, le premier destinataire de l’obligation de respect du secret médical est le médecin du travail. Partant de ce principe, la Cour d’appel, dans l’affaire ayant abouti à la décision rendue le 30 juin 2015, déboute le salarié de ses demandes de dommages et intérêts, considérant que l’employeur ne pouvait être tenu pour responsable « par ricochet » d’une prétendue divulgation qui était, en premier lieu, le fait du médecin du travail. Ceci d’autant plus que la divulgation, aux yeux des instances médicales ordinales, n’était pas constitutive d’une violation du secret médical. La Cour de cassation censure la Cour d’appel et fait le choix de décoréller le constat de la violation éventuelle du secret médical par le médecin du travail, et le constat de la violation du secret médical par l’employeur, lesquels deviennent indépendants l’un de l’autre. Aux termes de cette jurisprudence de la Cour de cassation, il peut donc désormais y avoir un comportement fautif de l’employeur, lequel découlerait d’une violation du secret médical par la communication d’un document, dont le contenu n’a pourtant pas été perçu comme constitutif d’une violation du secret médical par le Conseil de l’ordre des médecins..

D’autre part, la décision de la Chambre sociale aboutit à la création prétorienne d’un nouveau délit civil de recel de secret professionnel, lequel n’est prévu par aucun texte, le recel étant habituellement puni sur le plan pénal. La Chambre sociale crée donc un délit civil de recel, dont les conditions de mise en œuvre apparaissent beaucoup plus souples que celles ayant été consacrées par la Chambre criminelle pour retenir l’existence de son homologue pénal[7]. En effet, devant la juridiction répressive, le constat de l’infraction de recel de violation du secret médical suppose l'existence certaine de l'infraction principale de violation du secret médical par une personne qui en aurait été dépositaire[8].La Chambre sociale ne s’embarrasse pas de ce préalable, et retient la responsabilité de l’employeur indépendamment de la caractérisation de la violation du secret par une personne en étant dépositaire, ce qui apparaît, à tout le moins contestable.



2- L’impossible conciliation de l’exigence absolue de secret médical et des droits de la défenseLa position adoptée par la Cour de cassation est révélatrice de sa politique jurisprudentielle, laquelle favorise systématiquement le respect du secret médical. Une position intermédiaire devrait pourtant être privilégiée, afin que le respect du contradictoire puisse s’exercer.

a- Le recul global des droits de la défense dans la jurisprudence de la Cour de cassation

La décision rendue par la Cour de cassation s’inscrit dans un mouvement général tendant à une protection accrue du secret médical du salarié, au détriment du droit de l’employeur à obtenir et verser des preuves aux fins d’assurer sa défense dans le débat contentieux, l’opposant à son salarié.

Sur un autre sujet central du contentieux social, celui des « AT/MP », la Cour de cassation adopte également une position protectrice des intérêts du salarié ceci en dépit du régime probatoire très défavorable à l’employeur lorsqu’il entend contester la réalité de l’accident du travail, du fait de l’existence d’une présomption d’imputabilité du caractère professionnel de l’accident lorsque celui-ci s’est déroulé sur le lieu de travail. Afin de construire sa défense dans ce contexte et renverser la présomption, il est absolument nécessaire que l’employeur puisse accéder aux éléments du dossier médical. Sans doute consciente du déséquilibre intrinsèque de ce débat judiciaire, la Cour de cassation a précisé la nature des documents devant être transmis à l’employeur[9] dans le cadre d’un contentieux relatif à la prise en charge de l’accident. Elle a d’abord opté pour une interprétation constructive et libérale de l’article R.441-13 du Code de la sécurité sociale, favorable au plein exercice des droits de la défense, en jugeant par exemple que la liste de documents visés à l’article R.441-13 du Code de la Sécurité sociale et pouvant être communiqués à l’employeur n’était pas limitative et que les dispositions de l'article R. 441-11 pourraient constituer un fait justificatif à l’infraction de violation du secret professionnel, au sens de l'article 226-14 du Code pénal[10]. Néanmoins, dans les dernières décisions rendues par la deuxième Chambre civile, l’équilibre secret médical – respect du contradictoire s’est enrayé, la Cour s’employant à limiter les documents pouvant être transmis à l’employeur par la CPAM en invoquant le respect du secret médical, excluant des pièces cruciales, tel que l'avis médical rendu par un médecin spécialiste[11] ou encore les examens médicaux pratiqués sur la victime[12].

Le fait de faire primer le respect du secret médical dans le contentieux social, qu’il s’agisse de dossiers débattus par le Tribunal des affaires de la sécurité sociale, ou par le Conseil de prud’hommes, apparaît particulièrement contestable dans la mesure où la charge de la preuve est déjà allégée au profit du salarié dans ces contentieux. De fait, c’est la probatio diabolica que le juge demande à la défense – l’employeur – d’apporter : face à des accusations de harcèlement moral, comment démontrer que la souffrance n’est pas liée à l’environnement de travail sans accéder au dossier médical ? Comment contester le lien entre l’accident du travail et l’activité professionnelle sans accéder aux examens médicaux pratiqués sur la victime ?

La position adoptée par la Cour de cassation sur les contours du droit au respect du secret médical est trop radicale pour être équilibrée et méconnaît le droit à un procès équitable, ne permettant pas à la contradiction de se développer.



b- A la recherche d’un équilibre entre respect du secret médical et droits de la défense

Le respect des droits de la défense, qualifié de « principe fondamental reconnu par les lois de la République » dès 1976[13], puis de « droit fondamental à caractère constitutionnel »[14] exige que des exceptions puissent être aménagées au principe du respect du secret médical dans le cadre du contentieux social.

Il est de l’office du juge d’opérer une balance entre les intérêts des parties en présence, et sans doute, lorsque la manifestation de la vérité l’exige, le secret médical ne devrait pas être systématiquement opposé à l’employeur. L’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation passera peut être par la transposition au droit du travail de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et par la reconnaissance à l’employeur d’un « droit à la preuve ». Ce droit à accéder à la preuve découle, pour la Cour européenne des droits de l’homme, des dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme, soit du droit au juge et du droit à un procès équitable[15]. Faisant application de ce droit à la preuve dans le cadre de plusieurs instances[16], la recevabilité d’un mode de preuve a priori inadmissible a été admis, après que la Cour ait étudié « le rapport de proportionnalité entre les intérêts que le secret protège et ceux à la satisfaction desquels il fait obstacle, dès lors que, dans cette mise en balance, l’atteinte au secret paraît moindre, et constituer le seul moyen de faire triompher une légitime prétention de fond »[17] comme le rappelle la Cour de cassation dans son rapport annuel 2012, sans toutefois en tirer les conséquences jurisprudentielles..

Une autre voie possible consisterait à considérer que dès lors que le salarié produit des éléments médicaux dans le cadre d’un contentieux l’opposant à son employeur, le salarié, en plaçant le débat sur le terrain médical, renonce à se prévaloir du secret médical, permettant ainsi à l’employeur de construire sa défense à armes égales, en accédant à des éléments du dossier médical, ou en versant aux débats des attestations du médecin du travail, comme celle dont la production a été jugée fautive par la Chambre sociale le 30 juin 2015.

Il apparaît également particulièrement nécessaire, pour l’employeur, de développer une stratégie défensive face à la multiplication des preuves de nature médicale versées par le salarié, notamment dans le contentieux du harcèlement moral. Ainsi, il est recommandé à l’employeur de saisir le Conseil de l’ordre des médecins aux fins de rechercher la responsabilité du médecin, et de contester les certificats médicaux établis par celui-ci et versés aux débats par le salarié lorsque les certificats établissent un lien entre l’état de santé et l’activité professionnelle. De tels certificats, sauf à ce qu’ils émanent du médecin du travail, doivent être considérés comme étant de complaisance, et méconnaissent les dispositions des articles R.4127-28 et R.4127-76 du Code de la santé publique. En effet, le médecin ne peut établir de certificats ou attestations que sur la base des constatations médicales qu’il a été en mesure de faire. Les instances ordinales sont particulièrement sévères sur ce sujet[18].

Enfin, l’employeur placé dans l’impossibilité de rapporter la preuve que l’état de santé du salarié est sans lien avec l’environnement professionnel, pourrait également solliciter qu’une expertise médicale soit ordonnée par le Conseil de prud’hommes, s’il l’estime utile à la manifestation de la vérité, les dispositions des articles 143 et suivants du Code de procédure civile étant bien applicables à la procédure prud’homale. Cette expertise pourra notamment être ordonnée par le bureau de conciliation et d’orientation dans le cadre de son pouvoir d’instruction et afin que le dossier puisse être en état d’être jugé. Si le recours à l’expertise médicale est onéreux pour l’employeur, il pourrait néanmoins lui permettre, dans le cadre contentieux, de rétablir l’équilibre nécessaire, entre le respect du secret médical et la protection des droits de la défense, indispensable à la manifestation de la vérité.



[1] Raynaud (P.), « Secret et procédure », in Le secret et le droit, Travaux de l’association H. Capitant, Tome XXV, Dalloz, 1974, p. 711, cité par Léa Jalliffier-Verne, Secret médical et droit de la preuve. Law. 2013. <dumas-00868937>

[2] Notamment : Cass. Soc. 9 juillet 2014, n°13-18328

[3] C. trav., art. R. 4624-46

[4] C. trav., art. L. 4624-2 : « Ce dossier peut être communiqué à un autre médecin du travail dans la continuité de la prise en charge, sauf refus du travailleur »

[5] C. trav., art. R. 4623-1 : « Le médecin du travail est le conseiller de l'employeur, des travailleurs, des représentants du personnel et des services sociaux en ce qui concerne la protection des travailleurs contre l'ensemble des nuisances, et notamment contre les risques d'accidents du travail ou d'exposition à des agents chimiques dangereux ».

[6] Cass.Soc., 10 juillet 2002, n°00-40209

[7] Code Pénal, art. 321-1

[8] Cass. Crim., 6 mars 2012, N°11-80801

[9] Cass. 2e civ., 16 novembre 2004, N°03-30.391

[10] Cass. 2e civ., 22 févr. 2005, N°03-30.308

[11] Cass. 2e civ., 17 déc. 2009, N°08-20.915

[12] Cass. 2e civ., 10 avr. 2008, N°07-13.063

[13] Conseil constitutionnel, n° 76-70 DC du 2 déc. 1976, Rec. p. 39

[14] Conseil constitutionnel, n° 93-325 DC, 13 août 1993

[15] Une décision a déjà été rendue par la CEDH sur le sujet spécifique de la balance entre le respect du secret médical et les droits de la défense, dans le cadre d’un contentieux ATMP : CEDH., 27 mars 2012, Requête n°20041/10, Société ETERNIT contre la France. Aucune décision n’a été rendue jusqu’à alors sur le droit à la preuve dans le cadre d’un contentieux prud’homal.

[16] CEDH, 10 octobre 2006, L. L. c. France, requête n° 7508/02 ; CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T. A. c. Belgique, requête n° 65097/01

[17] Cour de cassation, Rapport annuel 2012, Livre 3, Partie 4, Titre 2, Chapitre 2 « Admissibilité des modes de preuve »

[18] En ce sens par exemple : Ch. Disc. Nationale de l’Ordre des médecins – 4 mai 2009, n°10033



Cet article n'engage que son auteur.

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CARRILLO Pauline
VACCARO François
Avocat Associé
ORVA-VACCARO & ASSOCIES - TOURS, ORVA-VACCARO & ASSOCIES - PARIS, Membres du Bureau, Membres du conseil d'administration
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