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Société civile à capital variable pour l’achat d’un immeuble

Publié le : 16/12/2009 16 décembre déc. 12 2009
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Lorsque deux personnes, ou plus de deux personnes, achètent un bien immobilier en commun, elles ont le choix entre le statut de l’indivision et le passage par une structure sociale intermédiaire, le plus souvent la société civile immobilière (SCI).

Achat d'un bien immobilier en commun: choix du statut de la SCILorsque ces personnes ne s’entendent plus (concubins se séparant par exemple), une même difficulté survient dans les deux cas, quand l’une d’elles entend faire valoir, lors du partage du bien ou de son prix, une part supérieure à celle résultant de la convention d’indivision d’origine ou du pacte social.

Il en sera ainsi quand un indivisaire a investi à titre personnel et seul dans l’amélioration de l’état du bien immobilier ou dans les frais engagés pour la conservation de ce bien, de même au cas où l’un d’eux a investi plus que ce qui aurait découlé de sa part indivise ou de sa part sociale.

En présence d’une indivision, l’article 815-13 du Code civil permet, « selon l’équité » l’indemnisation du propriétaire indivis mais la liquidation de cette indemnité ne surviendra qu’au moment de la cessation de l’indivision, « au temps du partage », et nécessitera l’accord de tous les copartageants.

Dans le cas d’une SCI, l’investisseur apportera des fonds à la société dans le cadre et le respect du titre des statuts relatif aux comptes d’associés (comptes courants). L’associé concerné ne verra pas pour autant sa part sociale augmentée, mais il aura une qualité supplémentaire, celle de créancier de la société avec une créance d’une valeur figée, indépendante de l’évolution de la valeur du bien social.
Pour pallier les inconvénients de ces deux montages, la société civile à capital variable paraît la mieux placée.

La codification des dispositions de la loi du 24 juillet 1967 aux articles L. 231-1 à L. 231-8 du Code de commerce placés dans un titre III intitulé « Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales » a pu jeter le doute sur la possibilité de constituer à l’avenir des sociétés civiles à capital variable, doute accentué par une réponse de la Garde des sceaux (J.O. Sénat du 28 juin 2001) confirmant que l’insertion dans le livre II du Code du commerce annexé à l’ordonnance du 18 septembre 2000, des dispositions de la loi de 1867 relatives à la variabilité du capital semble exclure désormais de leur domaine d’application les sociétés civiles, ajoutant toutefois que cette situation ne résulte pas d’un choix délibéré, qui, au demeurant, aurait été contraire au principe de codification à droit constant consacré par la loi d’habilitation du 16 décembre 1999, et appelle, en conséquence, une rectification par la loi.

La rectification n’a pas tardé ; elle résulte de la loi MURCEF (n° 2001-1168 du 11 décembre 2001) qui a introduit le second alinéa de l’article 1845-1 du Code civil : « Les dispositions du chapitre 1er du titre III du livre II du Code de commerce relatives au capital variable des sociétés sont applicables aux sociétés civiles ».

Ainsi le capital d’une SCI peut être variable. Les statuts, dans ce cas, doivent fixer le montant en dessous duquel le capital effectif ne peut descendre, ce montant ne pouvant, en toute hypothèse, être inférieur au dixième du capital statutaire. Il est indiqué aux mêmes statuts un capital souscrit et plafond qui peut être libéré en fonction des clauses statutaires et de la décision de l’organe habilité à procéder aux appels de fonds.
Le capital plancher représente la limite au-delà de laquelle le capital ne pourra descendre par suite du retrait des associés.

À l’intérieur de ces limites déterminées par le capital plancher et le capital statutaire, le capital est susceptible de varier sans aucune formalité de publicité ; il varie de fait le plus souvent mais non de façon exclusive en fonction des admissions de nouveaux associés agréés dans les conditions statutaires et du retrait des associés en place. Si le capital plafond ou plancher venait à être dépassé par l’entrée ou le retrait d’associés, les montants seraient modifiés en respectant les règles de toute modification statutaire.

Les statuts devront contenir la disposition expresse que le capital sera augmenté non seulement par suite de l’admission de nouveaux sociétaires, possibilité pouvant être exclue en cas de société fermée, mais aussi par la souscription de parts nouvelles par les sociétaires.

L’équité impose que l’émission de parts nouvelles ait lieu à la valeur réelle. Il faudra donc tenir compte de la différence qui existe entre la valeur nominale du titre et sa valeur réelle. La différence prendra la forme d’une prime d’émission versée par les nouveaux entrants dans la société et aussi en cas de souscriptions nouvelles par des associés anciens. Si l’émission était faite au nominal, toute souscription par l’un des associés en augmentant le nombre de parts possédé lui donnerait un droit plus important sur les réserves de la société en cas de départ ou de dissolution.

Dans ce but, l’assemblée générale annuelle fixera la valeur de souscription des parts nouvelles à partir de la situation arrêtée à la clôture de l’exercice précédent pour l’année entière. Cette solution paraît préférable à celle consistant à ce que la fixation de la valeur soit du fait de la seule gérance.

Bien entendu, seuls les frais engagés pour l’amélioration du bien et sa conservation supportés par un associé pour une part excédant sa quote-part dans le capital ouvriront le droit à souscription, à l’exclusion des frais de simple entretien ou les frais de toute nature supportés au prorata de leurs parts sociales par tous les associés.

La complexité d’un tel montage pourrait être de nature à décourager les associés ou futurs associés de l’adopter, mais s’il existe, le désagrément en résultant n’est rien à côté de celui créé par le partage de l’indivision ou le partage de la société quand un copartageant entend faire valoir un investissement excédant celui attaché à sa part sociale.

Et surtout les difficultés liées à la complexité, toujours pour autant qu’elle existe, sont susceptibles d’être prévues et prévenues dès les statuts qui, en résumé de ce qui précède, contiendront, outre la stipulation de la variabilité du capital et de ses conséquences sur les dispositions relatives aux retrait et exclusion, et la limitation de responsabilité dans ces situations de retrait ou d’exclusion :

- que des parts nouvelles seront susceptibles d’être souscrites par des associés anciens apportant à la société des fonds à la société pour l’amélioration ou la conservation de son bien immobilier,
- que ces parts seront souscrites à leur valeur réelle déterminée pour chaque exercice social par décision collective des associés, laquelle fixera en conséquence et le cas échéant le montant de la prime d’émission qui s’ajoutera à la valeur nominale,
- et qu’en cas de contestation soulevée par la société ou un associé sur l’intérêt de l’apport pour la société ou sur le caractère de l’investissement, l’assemblée générale annuelle des associés statuera sur l’acceptation définitive de l’apport.

Bien entendu le recours à un professionnel qualifié s’imposera pour la rédaction des statuts d’une telle société à capital variable, mais existe-t-il une situation où le recours à un praticien des sociétés soit exclu s’agissant d’un pacte qui va lier des personnes et leurs futurs ayants droit pendant des dizaines d’années ?

PR, pour l’Office Notarial de Baillargues.

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