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Directive restructuration et insolvabilité

Transposition de la Directive restructuration et insolvabilité : quelles sont les nouveautés ?

Publié le : 21/09/2021 21 septembre sept. 09 2021
Entreprises / Contentieux / Entreprises en difficultés / procédures collectives 

PARTIE 2 : Transposition de la Directive n° 2019/1023 du 20 juin 2019, dite « restructuration et insolvabilité » à travers l’ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021, publiée au JORF le 16 septembre 2021.

Reprenons donc, dans cette deuxième partie, l’étude non exhaustive de l’ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 dont l’objectif premier était, rappelons-le, la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité ».

LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « RESTRUCTURATION ET INSOLVABILITE »

I/ Les dispositions relatives à la sauvegarde accélérée 

Tout d’abord, la sauvegarde accélérée se voit altérée en ce qu’elle fusionne désormais avec la sauvegarde financière accélérée (article 38 de l’ordonnance). En effet, la transposition de la directive conduit à abandonner la référence aux comités de créanciers et donc au comité des établissements de crédit. Dès lors, il n'y a plus lieu de dissocier la sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée.

La réforme préserve toutefois la possibilité de circonscrire les effets de la procédure aux seuls créanciers financiers lorsque la nature de l'endettement le justifie. La durée de cette procédure est limitée à quatre mois et elle demeure désormais accessible à toutes les entreprises, entérinant alors la possibilité prévue par l'ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020.

Par ailleurs, dans toutes les procédures où les comités de créanciers existent, ils seront remplacés par le système de classes de créanciers (article 37 de l’ordonnance).

L'article L. 626-29 modifié renvoie à un décret en Conseil d'Etat pour la définition des seuils à partir desquels la constitution de classes est obligatoire - hors la sauvegarde accélérée - tout en permettant aux entreprises qui n'atteignent pas ces seuils de demander au juge-commissaire d'autoriser leur constitution. L'absence de cadre strictement prédéfini permettra à l'administrateur judiciaire d'adapter cette organisation à la nature du passif de l'entreprise.

En effet, même si la demande est faite par le débiteur, conformément à la directive (article 9 point 4) la mise en œuvre de la répartition en classes ne peut être faite que par un tel mandataire de justice (III de l'article L. 626-30 modifié).

Le I de l'article L. 626-30 réécrit, prévoit que seules les parties affectées, réparties en classes, se prononcent sur le projet de plan. Constituent des parties affectées celles dont les droits - créances ou intérêts - sont directement affectés, c'est-à-dire susceptibles d'être modifiés d'une manière quelconque par le plan de restructuration. Il a été choisi que les détenteurs de capital soient, le cas échéant, intégrés dans les classes en cette qualité, comme le permet l'article 9 de la directive.

Retenant une option offerte par la directive (article 1er [5 a] de la directive), le choix a été fait, au IV de l'article L. 626-30, d'exclure les créances résultant du contrat de travail du plan de restructuration soumis au vote des classes afin de préserver au mieux les droits des travailleurs. 

Il en résulte que l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS), subrogée dans les droits des créanciers bénéficiant d'une avance, n'est pas une partie affectée, ne participe pas aux classes de créanciers et ne peut donc être concernée par une application forcée interclasses. 

Outre ces créances, sont également exclues du plan les droits à pension acquis au titre d'un régime de retraite professionnelle et les créances alimentaires, afin d'en protéger les bénéficiaires.

L'article 38 de l'ordonnance constitue, avec son article 37, le socle de transposition du titre II de la directive. L'article 38 porte sur un nouveau chapitre VIII « de la sauvegarde accélérée », composé de deux sections nouvelles : d'une part, la section 1 « de l'ouverture de la procédure » (articles L. 628-1 à L. 628-5) et, d'autre part, la section 2 « des effets de la sauvegarde accélérée » (articles L. 628-6 à L. 628-8), auquel sont applicables les dispositions présentées ci-dessus relatives aux classes de parties affectées qui doivent, dans cette procédure, nécessairement être constituées quelle que soit la taille de l'entreprise.

La nouvelle procédure de sauvegarde accélérée conserve plusieurs caractéristiques de la procédure jusqu'ici en vigueur. L'article L. 628-1 modifié prévoit que la procédure ne peut être ouverte qu'à l'initiative du débiteur, à la suite d'une phase de conciliation préalable obligatoire et sous réserve de justifier d'avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l'entreprise, susceptible de recueillir un soutien suffisamment large des parties affectées.
L'article L. 628-6 prévoit que la procédure ne produit d'effets qu'à l'égard des parties affectées par le projet de plan, ce qui correspondra en pratique aux créanciers appelés à la procédure de conciliation antérieure et, le cas échéant, aux détenteurs de capital.

De plus, l'article L. 628-8 modifie la durée de la procédure de sauvegarde accélérée qui est désormais de deux mois, prorogeables par le tribunal pour une durée totale de quatre mois maximum (article 6.9 dernier alinéa de la directive).

Afin de l'appliquer de manière cohérente à la sauvegarde (non accélérée), tout en conservant les caractéristiques actuelles de cette procédure, la durée de la période d'observation est raccourcie à douze mois maximum.

Ainsi, la dernière phrase du premier alinéa de l'article L. 621-3 est supprimée (article 13 de l'ordonnance), de sorte que le procureur de la République ne peut plus, dans cette procédure, demander une prolongation exceptionnelle. Néanmoins, il convient de noter que l’éventuel dépassement du délai ne fait pas l’objet de sanction.

L’article 36 de l’ordonnance prévoit qu’afin d'accélérer la modification du plan, lorsqu'elle est nécessaire, que le défaut de réponse des créanciers intéressés vaut acceptation des mesures proposées, sauf s'il s'agit de remises de dettes ou de conversions en titres donnant ou pouvant donner accès au capital. En fait, l’ordonnance entérine la mesure édictée par l'ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020.

Par ailleurs, deux autres procédures sont modifiées afin de prendre en compte l'introduction en droit français de ce nouveau cadre de restructuration préventive : la procédure de redressement judiciaire (II) et la procédure de conciliation (III).

II - Les dispositions relatives au redressement judiciaire

L'article L. 631-1 du code de commerce est modifié pour appliquer à la procédure de redressement judiciaire le système des classes de parties affectées si les seuils prévus à l'article L. 626-29 sont atteints (article 39 de l’ordonnance).
Afin de prendre en compte la nécessité pour des petites et moyennes entreprises de bénéficier d'une durée suffisamment longue de période d'observation pour leur permettre de préparer un plan de redressement, lorsque leur situation est particulièrement dégradée, l'article L. 631-7 maintient en son deuxième alinéa, la possibilité pour le procureur de la République de demander la prolongation de la durée de la période d'observation pour une durée maximale de six mois (article 41 de l'ordonnance), portant la durée maximale de la période d'observation à dix-huit mois. 
Cette disposition demeure donc applicable en redressement judiciaire alors qu'elle ne l'est plus en sauvegarde.

III – Les dispositions relatives à la conciliation

En procédure de conciliation, préalable nécessaire à la procédure de sauvegarde accélérée, l’article 5 de l’ordonnance comprend une modification conforme aux objectifs portés par la directive, notamment par son article 6. 

Elle porte sur la suspension temporaire du droit d'un créancier d'exiger le paiement d'une créance, serait-elle garantie par une sûreté. 

Toutefois, contrairement à la suspension des poursuites et l'arrêt des mesures d'exécution résultant de l'ouverture d'une procédure collective, la décision du juge intervient sur assignation du créancier, pris individuellement, et la mesure n'a aucun caractère d'automaticité ni collectif. 
Cette modification assure ainsi la continuité de la mesure introduite dans l'ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 mais en modifiant la procédure applicable et en dissociant clairement cette mesure de celle qui résulte d'une procédure de restructuration préventive.

Les dispositifs d’alerte sont retouchés, en permettant notamment l'accélération du dispositif d'alerte des commissaires aux comptes et l'information plus précoce du président du tribunal

La procédure de rétablissement professionnel est également modifiée afin d'élargir le champ d'application de cette procédure (IV).

IV – Les dispositions relatives au rétablissement professionnel

Rappelons que le titre III de la directive a trait à la remise de dettes et aux déchéances de l'entrepreneur individuel. 

L'objectif est de faciliter le rebond des entrepreneurs honnêtes en permettant aux débiteurs personnes physiques insolvables d'avoir accès à au moins une procédure de remise de dettes totale (article 20 de la directive) dans un délai de trois ans maximum (article 21 de la directive), à compter d'un point de départ que les Etats membres peuvent choisir entre plusieurs événements tels la date du jugement d'ouverture ou encore celle de la décision arrêtant un plan.

En droit français, il existe des dispositifs permettant aux entrepreneurs individuels de bénéficier de remises être rapide : C’est la procédure de rétablissement professionnel et celle de la liquidation judiciaire simplifiée.

Afin d'anticiper les difficultés économiques découlant de l'épidémie de covid-19, l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 a temporairement élargi le champ d'application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée en permettant à toute personne physique d'avoir accès à cette procédure sous réserve que l'actif du débiteur ne comprenne pas de bien immobilier. 

Les conditions de seuils prévues au premier alinéa de l'article L. 641-2 du code de commerce sont ainsi écartées en présence d'un débiteur personne physique et l’article 52 de l’ordonnance pérennise cette mesure.

En complément, outre le rehaussement du seuil de l'actif déclaré par le débiteur de 5 000 euros à 15 000 euros, prévu par l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 qu'il est prévu de pérenniser par voie réglementaire, la procédure de rétablissement professionnel est également modifiée. 

Afin d'élargir le champ d'application de cette procédure, il est désormais prévu que les biens que la loi déclare insaisissables de droit ne sont pas pris en compte pour déterminer la valeur de l'actif de référence qui en conditionne l'ouverture (article 64 de l'ordonnance). 

La résidence principale du débiteur, insaisissable de plein droit en application de l'article L. 526-1 du code de commerce, ne peut ainsi, être prise compte pour la détermination de la valeur de l'actif du débiteur. Cette disposition se justifie aussi par l'une des raisons d'être de ce rétablissement professionnel, qui est la maîtrise des frais de procédure, dont la nécessité est affirmée également par la directive (titres IV et V de la directive).

Enfin, pour rappel, l'ordonnance entre en vigueur le 1er octobre 2021 (article 73) mais ses dispositions ne sont pas applicables aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur. L’article 27, relatif aux créances antérieures dues aux producteurs agricoles, entrera en vigueur, pour sa part, le 1er janvier 2022 afin de prendre en compte la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
 


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Auteur

Maxime HARDOUIN

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