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Réalisation des sûretés immobilières

Publié le : 29/09/2008 29 septembre sept. 09 2008
Particuliers / Patrimoine / Assurances

Le crédit, moteur indispensable de l'économie, réside dans la confiance; les deux mots ont une origine latine commune dans le verbe credere : se fier.

Les nouveaux modes de réalisation des sûretés immobilièresMais la confiance se mérite et, si elle ne se porte pas sur le débiteur et ses capacités de remboursement, elle a besoin de supports objectifs que représentant les garanties.

Prudence est mère de sûreté dit le proverbe et la prudence des prêteurs se manifeste depuis toujours dans les sûretés qu'ils exigent des emprunteurs.

Pour faciliter la circulation du crédit en assurant la sécurité des transactions le législateur doit privilégier la facilité au niveau de la conclusion du contrat, de la constitution de la garantie et, en cas de défaut de respect des obligations de remboursement du prêteur dans la réalisation des sûretés accessoires.

C'est dans cet esprit que le Gouvernement a promulgué l'ordonnance du 23 mars 2006 créant un nouveau Livre IV du Code civil consacré aux sûretés.

La jurisprudence avait déjà assoupli diverses interdictions comme celle du pacte commissoire pour les sûretés réelles mobilières si celui-ci intervenait en cours de contrat en cas de défaillance; la loi reconnaissait déjà l'attribution judiciaire du bien gagé.

La réforme va plus loin dans ce sens pour ces sûretés mais surtout non seulement réforme la saisie immobilière, voie d'exécution classique et jusque là exclusive, mais adopte le pacte commissoire et l'attribution judiciaire comme modes de réalisation des sûretés immobilières.

A priori la fama (ou rumeur publique) qui vilipendait l'infâmante saisie longue et coûteuse doit se réjouir de cette adoption.

Mais rien n'est simple car le législateur a aussi réformé la saisie immobilière dans les sens a priori contradictoires de l'efficacité et de la protection du débiteur avec une intervention obligatoire du juge et une issue facilitée vers la vente amiable.

Mais rien n'est acquis car dans le même temps le même législateur réformait les procédures collectives et leur donnait la primauté sur les sûretés par l'article 2287 du Code civil.

Nous allons donc voir rapidement en trois parties l'articulation de la nouvelle saisie immobilière, l'attribution judiciaire et le pacte commissoire, et ces modes de réalisation à l'épreuve des procédures collectives.

Première partie: la nouvelle saisie immobilière

Deuxième partie: l'attribution de l'immeuble

Troisième partie: la réalisation des sûretés et les procédures collectives

Conclusion


Première partie: la nouvelle saisie immobilière

Désormais elle comprend deux phases d'une même procédure (avis du 16 mai 2008 de la Cour de Cassation): la saisie elle-même qui doit conduire sauf paiement, nullité ou caducité de la procédure à la vente forcée ou amiable du bien et la distribution du prix.

Mais d'abord il faut remarquer que la saisie immobilière peut être engagée par un créancier chirographaire contrairement aux autres modes.

Il faut signaler aussi que la nouvelle procédure est applicable depuis le 1er janvier 2007

SECTION I : LA SAISIE

A – Les constantes :

1 - Un commandement de payer sous huitaine pour le débiteur, sous un mois pour le tiers non débiteur qui a donné son immeuble en garantie délivré au conjoint commun en biens et dénoncé au conjoint séparé de biens si c'est la résidence principale.

Un procès-verbal de description de l'immeuble qui était déjà fait mais est légalisé.

2 – La publication de ce commandement à la Conservation des Hypothèques du lieu de l'immeuble

3 – Le dépôt d'un cahier des conditions de la vente

4 – L'indisponibilité de l'immeuble et l'impossibilité de constituer des droits réels sur celui-ci

5 – Une publicité de la vente forcée si elle est ordonnée

6 – Une adjudication publique devant le Tribunal en cas de vente forcée

7 – Une possibilité de surenchère du dixième dans les dix jours de l'adjudication

8 – La représentation obligatoire par avocat


B – Les nouveautés :

1 – La compétence du juge de l'exécution

2 – Une audience d'orientation et de purge des incidents et contestations lors de laquelle le juge vérifie l'existence d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, vise le montant de cette créance, et oriente la procédure vers la vente amiable (que le débiteur peut demander verbalement en personne à l'audience) ou vers la vente forcée.

3 – Une assignation du débiteur d'assister à cette audience lui rappelant ses divers droits et la possibilité de solliciter la vente amiable dans certaines conditions et une dénonce du commandement avec assignation de comparaitre à cette audience d'orientation aux créanciers inscrits.

4 – Une obligation de déclarer leurs créances par conclusions d'avocat auxdits créanciers dans les deux mois de la dénonce sous peine de perte de la sûreté (relevé de forclusion possible) et un état ordonné des créances déposé quinze jours avant la vente forcée ou la constatation de la vente amiable sous peine de caducité du commandement (la caducité remplace l'ancienne déchéance mais le relevé en est possible).

5 – Une vente amiable dont les conditions et le prix minimal sont fixées par le juge à l'audience d'orientation devant être réalisé dans les quatre mois du jugement qui fixe une nouvelle date d'audience; une possibilité à l'issue d'un délai de trois mois supplémentaires pour la finalisation de l'acte de vente.

6 - Une possibilité de saisir le juge à tout moment si le débiteur ne fait pas diligence aux fins de décider sans appel d'une vente forcée dont la date sera fixée.

7 – Une audience de constatation que les conditions de la vente amiable sont remplies au vu de l'acte prononçant la radiation des inscriptions.

8 – L'appel possible mais non suspensif de toutes les décisions sauf exception avec une procédure accélérée

9 - La caducité du commandement si le poursuivant ne requiers pas la vente le jour de l'audience prévue (même en cas d'appel du jugement d'orientation) insusceptible de renvoi.


SECTION II : LA DISTRIBUTION

Là tout est nouveau : la procédure, le juge compétent en cas de contestation; il faut donc étudier les trois phases.

Mais d'abord il faut préciser que cette procédure est applicable à toutes les distributions de prix d'adjudications antérieures ou non au 1er janvier 2007 et à toutes les ventes amiables ordonnées ou non à la suite d'une saisie (sous réserve de la purge amiable légalisée maintenant permettant un ordre consensuel).

Ensuite s'il existe un seul créancier inscrit il demandera le paiement de sa créance au séquestre du prix désigné au cahier des conditions de vente en adressant tous les justificatifs et le séquestre doit le payer dans le mois en vérifiant qu'il n'existe pas d'autre créancier en prévenant le débiteur qui peut saisir le juge de l'exécution d'une contestation.

A – La phase amiable :

1 – Le créancier poursuivant demande aux créanciers inscrits et privilégiés (syndicat des copropriétaires) d'actualiser leur créance déjà déclarée dans le cours de la saisie ou de la déclarer pour les procédures de saisie anciennes; il a un mois à dater de la publication du titre de vente pour ce faire.

2 – Les créanciers ont quinze jours pour déclarer par conclusions d'avocat obligatoire leur créance et peuvent le faire s'ils ont perdu leur sûreté pour concourir sur le solde chirographaire.

3 – Dans le mois le poursuivant élabore et notifie à chacun des créanciers le projet de distribution

4 – A défaut de contestation le poursuivant dépose dans les quinze jours à peine d'irrecevabilité une requête au juge de l'exécution en homologation du projet de distribution lequel après avoir vérifié le respect du contradictoire lui confère force exécutoire.

5 – L'acheteur peut demander la radiation des inscriptions au juge de l'exécution sans attendre la procédure de distribution ou bien elle sera prononcée et alors il doit être appelé à la procédure de distribution dans le cadre de celle

B – La phase conciliatrice :

1 – En cas de contestation par acte d'avocat à avocat avec pièces justificatives le poursuivant doit convoquer toutes les parties à une tentative de conciliation ; elle doit avoir lieu entre quinze jours et un mois après.

2 – En cas d'accord le poursuivant dresse un procès-verbal de conciliation signé par tous et le soumet à l'homologation du juge comme ci-dessus qui en vérifie la régularité; il adresse ce procès-verbal aux parties.

C – La phase judiciaire :

1 - A défaut de conciliation le poursuivant dresse un procès-verbal relatant les difficultés et saisit le juge de l'exécution avec toutes pièces utiles

2 – Le juge statue sur les contestations et les frais de la distribution et le cas échéant ordonne la radiation des inscriptions d'hypothèques et de privilège.

3 – L'appel est possible avec la procédure accélérée.

En tout état de cause le séquestre au vu du procès-verbal de distribution, du procès-verbal de conciliation ou de la décision de justice procède au paiement des frais et des créances et du solde éventuel au débiteur.

Pour la saisie comme pour la distribution la subrogation d'un créancier négligent par un autre peut être ordonnée.


Deuxième partie: l'attribution de l'immeuble

Le principe : l'interdiction de se faire justice soi-même demeure : pas de clause de voie parée c'est-à-dire impossibilité pour le créancier de vendre le bien du débiteur à l'amiable.

Par contre la nouveauté c'est qu'en dehors de la procédure civile d'exécution qu'est la saisie immobilière le créancier peut demander l'attribution de l'immeuble en justice, ce qui n'était possible alors que sur les meubles.

L'autre nouveauté pour toutes les sûretés réelles c'est la possibilité de prévoir lors de la constitution de la sûreté que l'immeuble pourra être attribué au créancier en cas de défaillance du débiteur : c'est le pacte commissoire. Pour le gage le pacte peut être conclu en cours d'exécution pour l'hypothèque non.

L'attribution concerne aussi bien l'antichrèse 'sûreté immobilière avec dépossession) que l'hypothèque (sans dépossession).

SECTION I : LES LIMITES :

A – Créances exclues :

La protection du consommateur a primé sur l'efficacité et le crédit à la consommation exclut le recours au pacte commissoire seules l'attribution judiciaire et la saisie immobilière étant possibles. (Article L 311-32).

C'est d'autant plus curieux que la réforme des sûretés a été notamment faite pour faciliter le recours à la sûreté hypothécaire pour favoriser les gros crédits à la consommation par la création de l'hypothèque rechargeable notamment.

C'était au moins l'intention du Ministre des Finances de l'époque : Nicolas SARKOZY.

B – Immeubles exclus :

Encore une fois la protection du débiteur a fait exclure le recours au pacte commissoire mais aussi à l'attribution judiciaire pour la résidence principale (article 2459 du code civil).

Mais exception à l'exception : l'attribution conventionnelle ou judiciaire est admise en cas de défaillance dans le remboursement du prêt viager hypothécaire par les héritiers de l'emprunteur défunt (L 314-14).

C – Expertise obligatoire :

1- Quel expert, à quel moment ?

Aux termes de l'article 2459 du code civil l'immeuble doit être au moment de la mise en jeu de la sûreté estimé par un expert nommé amiablement ou judiciairement.

Rien ne dit si la désignation amiable peut intervenir lors de la constitution de la sûreté ou après la déchéance du terme ou en cours d'exécution.

Rien ne dit si l'expert désigné amiablement doit être un expert judiciaire inscrit sur la liste.

Or que penser de la liberté contractuelle de l'emprunteur à qui le prêteur impose son expert dans le contrat constitutif?

Rien n'oblige non plus à une expertise lors de la conclusion du contrat sauf pour l'hypothèque rechargeable (L 313-14-1 code de la consommation) et le prêt viager hypothécaire (L 314-5 du même code).

2 – Quel coût, qui le supporte ?

Si rien n'indique qui doit payer les frais de l'expertise l'on sait que c'est à la charge du débiteur et comme une expertise judicaire lui coûtera plus cher qu'une saisie immobilière dont les frais préalables sont payés par l'adjudicataire il aura tendance à accepter l'expertise amiable par l'expert du prêteur qui aura convenu avec celui-ci d'un forfait d'honoraires plus raisonnable.

Pour l'attribution judiciaire les frais seront lourds et forcément à charge du débiteur.

Le prêteur aura ses juristes ou experts internes pour l'assistera mais le débiteur qui a signé un pacte commissoire n'a personne sauf à payer un expert privé, un notaire, un avocat.

Et pour l'attribution judiciaire il lui faudra bien un avocat dont le ministère est obligatoire et dont le poids financier sera en principe relativement beaucoup plus lourd pour lui que pour son créancier; rappelons-nous que par contre il peut demander une vente amiable sur une saisie immobilière tout seul.


SECTION II : LES CONSEQUENCES :

L'immeuble étant conventionnellement ou judiciairement attribué au créancier au prix de l'expertise (susceptible de contestation) il y a là une mutation immobilière donc une vente.

L'immeuble étant attribué à un seul à un certain prix quelle est la conséquence sur le rang et le paiement des autres créanciers ?

A – L'attribution est une vente :

Peut-on penser pour autant que toutes les règles de la vente immobilière s'appliquent ?

1 – La rétractation – L'acquéreur a sept jours de l'envoi du projet d'acte pour se rétracter : le créancier peut-il utiliser les articles du Code de la Construction et de la Consommation pour le faire par exemple si le résultat de l'expertise ne lui convient pas ?

Pour l'attribution judicaire il aura pu se désister de son instance. Mais pour le pacte commissoire ? Et quelle conséquence sur les frais engagés ?

2 – L'acte de vente – Jusqu'à ce jour c'est un acte authentique donc notarié soumis à publicité foncière qui sera nécessaire pour l'attribution conventionnelle.

Mais cet acte porte sur un immeuble soumis à diagnostics et susceptible de droits de préemption divers publics ou privés.

A priori aucune exception aux règles applicables à la matière n'est prévue et les frais des mesures seront à la charge du vendeur c'est-à-dire le débiteur.

L'officier public devra donc réaliser les mêmes formalités que pour une vente amiable ordinaire.

Pour l'attribution judiciaire l'assignation comportera toutes les mentions obligatoires pour la publicité foncière afin d'aviser les tiers même si s'agissant d'une réalisation forcée d'une mutation la publication est facultative.

Mais le jugement comportera–t-il, lui, les mentions nécessaires pour être publié : c'est au bon vouloir des greffes; si oui pas de problème et on évite les diagnostics et purge des droits de préemptions; sinon il faudra un acte notarié de dépôt du jugement mais l'officier public prudent voudra effectuer les mêmes formalités qu'une vente amiables…

Il vaut mieux ne pas penser à la mise en jeu d'une préemption, à la contestation du prix de l'expertise par l'autorité préemptrice et à la nécessité de respecter alors les règles de l'expropriation (toutes choses qui n'existent pas en cas de saisie où le prix d'adjudication fait la loi).

Le notaire ou le juge devra mentionner le prix de vente de cette dation en paiement qui sera celui de l'expert ou du Tribunal sur contestation.

3 – La purge : la vente est amiable et, sauf à obtenir l'accord de tous pour une purge amiable enfin légale c'est-à-dire l'accord des créanciers non poursuivants sur une estimation expertale à laquelle ils n'ont pas participé, la procédure de purge doit être réalisée par le créancier poursuivant acquéreur. Simple, non?

4 – Les droits opposables à l'acquéreur créancier : il n'a pas plus de droits que son vendeur débiteur et doit donc subir les baux consentis par celui-ci au moins ayant date certaine lors de la conclusion du pacte commissoire et qu'il faudra y mentionner mais aussi ceux conclus après si le contrat de prêt n'interdit pas la location; en tout cas pas ceux conclus après la mise en jeu du pacte ou la demande d'attribution judiciaire.


B – Le prix de cette vente doit se distribuer :

1 – Le prix dépasse les créances : le créancier devra verser la différence au débiteur vendeur mais aucune garantie n'est prévue et tous les créanciers ne sont pas des banques et toutes les banques américaines ne sont pas solvables.

Ce qui veut dire que si le créancier défaille le débiteur devient créancier et peut poursuivre la saisie immobilière de son ancien immeuble: si le paiement du surplus n'est pas effectué comptant le notaire rédacteur devra inscrire un privilège de vendeur; et sur attribution judiciaire c'est l'avocat poursuivant qui devra le faire.

2 – Le prix est inférieur aux créances : le créancier attributaire doit consigner la différence entre celui-ci et sa créance (contrôlée par qui ?); lui ne va plus bouger sauf à ce que sa consignation soit contestée donc sa créance (comment?); il appartiendra au débiteur ou à un autre créancier diligent de faire procéder à la distribution du solde.

Quelle procédure de distribution ? Mais puisque c'est une vente amiable avec prix insuffisant ce sera la procédure de l'article 110 du décret du 27 juillet 2006 sur la saisie immobilière et la distribution de prix c'est-à-dire, après purge des hypothèques, la saisine du Tribunal de Grande instance (et non du juge de l'exécution) pour la répartition sauf accord consensuel entre créanciers et avec le débiteur.

3 – La perturbation dans les rangs : non il ne s'agit pas d'un commentaire du film " Entre les murs " mais de la palme d'or du bouleversement de l'ordre chronologique de la préférence des inscriptions.

En effet, le créancier attributaire réglé par une dation en paiement est payé avant tous autres créanciers inscrits même de rang préférable : rien ne prévoit qu'il ait l'obligation d'avertir les autres du jeu de son pacte commissoire ou de sa demande d'attribution judiciaire; pour cette dernière si elle est publiée aux Hypothèques les autres créanciers pourront le savoir; pourront-ils intervenir et s'opposer à la demande ou la reprendre à leur profit : va-t-on assister à des batailles sanglantes ou la jurisprudence privilégiera-t-elle le premier demandeur en date?

Ce créancier va-t-il être payé avant les créanciers privilégiés comme le syndicat de copropriété? Sans doute.

Mais alors cela va inciter les autres à contester sa créance pour espérer qu'un solde de prix le plus important possible soit distribuable.

Quand on sait que l'appel des décisions du Tribunal de grande Instance est possible en la matière il devient difficile sans calculette de compter le temps entre la mise en jeu de l'attribution et le paiement du solde au débiteur ou aux autres créanciers.

La procédure de distribution n'est pas soumise à des délais comme après saisie immobilière et se rajoute à l'expertise, à sa contestation, à l'éventuelle instance en attribution, aux formalités de vente et de purge.


Troisième partie: la réalisation des sûretés et les procédures collectives

Ce qui a toujours intéressé les organismes de crédit et les créanciers en général c'est l'efficacité de leurs sûretés face à l'ouverture d'une sauvegarde, un redressement judicaire ou une liquidation judiciaire.

La réputation d'enlisement de ces procédures, la relative faiblesse du paiement des créanciers inscrits, la primauté des super privilèges et du privilège de new money, leur ont toujours fait rechercher des parades.

Mais le même pouvoir politique qui voulait favoriser les sûretés a tranché en faveur des difficultés des entreprises comme des particuliers: l'article 2287 du code civil donne la primauté aux procédures collectives.
Cela va plus loin : la loi permet l'annulation de certaines mesures engagées.

A – Les modes de réalisation et les procédures collectives :

1 – La saisie immobilière : voie d'exécution elle est suspendue par le jugement d'ouverture mais les actes faits demeurent valables.

En cas de liquidation judiciaire seulement le liquidateur doit réaliser les immeubles et peut se subroger dans les poursuites déjà engagées.

S'il n'agit pas le créancier peut saisir le juge commissaire pour être autorisé à reprendre ses poursuites.

2 – Le pacte commissoire : une disposition spéciale interdit totalement sa mise en jeu en cas de procédure collective (trois articles : L 622-7, L 631-14 et L 641-3 du code de commerce).

3 – L'attribution judiciaire : il n'y a pas de texte spécial comme pour le pacte commissoire.

Cependant c'est une demande en justice et comme telle elle est soumise à la suspension des poursuites individuelles (L 622-21).

De plus si un jugement a été obtenu auparavant il ne pourra pas être publié à l'instar de tout acte ou décision translatifs ou constitutifs de droits réels sauf date certaine ou devenu exécutoire avant le jugement d'ouverture (L 622-30).


B – L'annulation des attributions :

1 – La saisie immobilière n'est pas touchée mais la distribution de prix ressort de la procédure collective.

2 – L'attribution judiciaire voie d'exécution réalisée et accomplie avant le jugement d'ouverture par la publication de la décision est opposable à la procédure collective mais la distribution du prix ressort de celle-ci.

3 – Le pacte commissoire ne peut être constitué après le jugement d'ouverture. Au surplus il peut être annulé s'il a été conclu pendant la période suspecte.

- La nullité est de droit car c'est une dation en paiement, mode de paiement anormal des dettes échues (L 632-1 4)

- La nullité est facultative si le créancier avait connaissance de la cessation des paiements de son débiteur (L 632-2, al. 1).


En conclusion la simplicité recherchée dans les modes alternatifs de réalisation des sûretés n'est pas évidente par rapport à une saisie immobilière rénovée; l'influence du marché immobilier sera la même pour tous les modes.

Peut-être faut-il chercher dans d'autres sûretés, pas spécialement immobilières, la solution dela simplicité et de l'efficacité.

D'abord pensons à la réserve de propriété devenue possible bien que non réglementée depuis la réforme des sûretés (article 2372 al. 2 du code civil).

Puis pensons surtout à la fiducie sûreté qui entraine déjà transfert de propriété de tout ou partie d'un patrimoine en garantie des crédits surtout que depuis la loi du 4 août 2004 l'avocat peut être fiduciaire…et le particulier constituant.

Ce sera peut-être une autre approche à étudier un autre jour.





Cet article n'engage que son auteur.
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Auteur

PROVANSAL Alain
Avocat Honoraire
Eklar Avocats
MARSEILLE (13)
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