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Concession service public et bien de retour

Concession : le régime des biens de retour étendu à certains tiers au contrat

Publié le : 05/11/2025 05 novembre nov. 11 2025
Collectivités / Services publics / Service public / Délégation de service public 

Le Conseil d’Etat a étendu la notion de bien de retour à des biens appartenant à des tiers au contrat étroitement liés au concessionnaire, et ainsi fait échec à certains montages permettant de contourner le régime d’ordre public des biens nécessaires au service public.
CE, 17 juill. 2025, nº 503317, A
 

1. Régime général des biens de retour 

Codifiant la jurisprudence, en particulier la décision Commune de Douai (CE, ass. 21 décembre 2012, req. n°342788), l’article L. 3132-4 du Code de la commande publique a repris et défini les différentes catégories de biens dans le domaine des concessions de travaux ou de service public :
 
  • Les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d'investissements du concessionnaire et qui sont nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Ils sont et demeurent en principe la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition ;
  • Les biens, meubles ou immeubles, qui ne sont pas remis au concessionnaire par l'autorité concédante de droit public et qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service public sont les biens de reprise. Ils sont la propriété du concessionnaire, sauf stipulation contraire prévue par le contrat de concession ;
  • Les biens qui ne sont ni des biens de retour, ni des biens de reprise, sont des biens propres. Ils sont et demeurent la propriété du concessionnaire.

Ainsi, puisque nécessaires au service public, les biens de retour sont considérés comme appartenant dès l’origine à la personne publique même s’ils ont été financés et réalisés par le délégataire. La personne publique acquiert nécessairement la possession de ces biens à l’expiration de la convention. 

La qualification des biens de retour n’est pas déterminée par la volonté des parties. Leur qualification est objective et le juge administratif n’hésite pas à requalifier un bien de bien de retour nonobstant la volonté des parties ou les prévisions contractuelles (CE, 5 février 2014, Sté Equalia, req. n°371121).

Au terme de la concession, les biens de retour qui ont été amortis au cours de l'exécution du contrat de concession font retour gratuitement à la personne publique, sous réserve des stipulations du contrat permettant à celle-ci de faire reprendre par le concessionnaire les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public (art. L. 3132-5).  

A défaut d’amortissement complet du bien (soit que la convention a été réalisée, soit que sa durée est inférieure à la durée d’amortissement des biens), il est fréquent, pour ne pas dire systématique, que la personne publique verse une indemnisation correspondant à la valeur nette comptable du bien considéré et dont les règles de fixation résultent de la décision Commune de Douai précitée :
 
  • lorsque l'amortissement de ces biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan,
  • dans le cas où leur durée d'utilisation était supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat. 

Le Conseil d’Etat a également précisé que si, en présence d'une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, les parties peuvent déroger à ces principes, l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus.

La décision commentée est l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser le régime des biens de retour dans le domaine des casinos.
 

2. Biens de retour et casinos

Au cas d’espèce, était en cause le casino de Berck-sur-Mer, exploité par la société Jean Metz dans le cadre d’un contrat de concession conclu avec la commune. Le bâtiment abritant le casino a été acquis par le groupe Partouche en 1997 et a fait l’objet d’un bail commercial consenti à la société Jean Metz dont le groupe Partouche détient 100 % des parts. 

C’est à l’occasion du renouvellement du contrat de concessionnaire par la commune qu’un contentieux s’est fait jour sur la qualification du casino. 

La question posée au Conseil d’Etat était notamment de savoir si un bien appartenant à un tiers et qui est nécessaire au service public peut être qualifié de bien de retour.

Il importe tout d’abord de rappeler que si les jeux de casino ne constituent pas, par eux-mêmes, une activité de service public, les contrats conclus pour leur installation et leur exploitation a pour objet, compte tenu des obligations imposées au cocontractant quant à, notamment, la prise en charge du financement d'infrastructures et de missions d'intérêt général en matière de développement économique, culturel et touristique et des conditions de sa rémunération,  le caractère d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux public (CE, 25 mars 1966, Ville de Royan : CE, 10 mars 2006, Commune d’Houlgate et autres, req. n°264098, CE, 19 mars 2012 ; SA Groupe Partouche req. n°341562 : CE, 23 janvier 2020, Société touristique de La Trinité, req. n°426421).

Dans la mesure où l’immeuble abritant le casino est, de fait, nécessaire au service public, il doit être qualifié de bien de retour lorsqu’il a été réalisé par le délégataire en application du contrat de concession ou lorsqu’il appartenait antérieurement à ce dernier.

En effet, rappelons que par une décision du 29 juin 2018, le Conseil d’Etat a considéré que le régime des biens de retour trouve à s’appliquer lorsque le cocontractant de l’administration était, antérieurement à la passation de la concession de service public, propriétaire de biens qu’il a, en acceptant de conclure la convention, affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci. Une telle mise à disposition emporte ainsi le transfert des biens dans le patrimoine de la personne publique
(CE, sect., 29 juin 2018, « Ministre de l’Intérieur c/ Communauté de communes de la Vallée de l’Ubaye », n° 402251).

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré que cette solution ne méconnaissait pas le droit de propriété dès lors que la charge spéciale et exorbitante résultant de l’absence de paiement d’une somme correspondant à la valeur vénale des biens transférés à l’autorité délégante était justifié et proportionnée au but légitime poursuivi, tenant à la continuité d’un service public (CEDH, 5 octobre 2023, SARL COUTTOLENC FRÈRES c. FRANCE, n° 24300/20).

Mais quand est-il lorsque l’immeuble appartient, comme en l’espèce, à un tiers ?

3. L’extension du régime des biens de retour aux biens des tiers 

Dans ses conclusions sur la décision « Communauté de communes de la Vallée de l’Ubaye » précitée, le rapporteur public Olivier Henrard avait indiqué que la qualification de biens de retour était exclue lorsque le concessionnaire n’était pas propriétaire du bien : 

« Le cas des activités culturelles ou récréatives – cinémas, théâtres, salles de concert, casinos – peut aussi être identifié dès à présent. A l’origine de telles entreprises on trouve souvent une initiative purement privée avant qu’une collectivité publique, dans un second temps, prenne le relais afin de sauvegarder l’existence d’une offre de service désormais jugée d’intérêt public. Lorsque les exploitants de telles activités ne sont pas propriétaires, mais simplement locataires, des bâtiments qui les abritent, ces édifices ne seront évidemment pas des biens de retour puisqu’ils appartiennent à des tiers au contrat. Si la collectivité publique souhaite disposer de leur propriété, elle devra les racheter amiablement ou par la voie de l’expropriation. Ces biens n’auront alors pas à être pris en compte dans l’équilibre de la concession.  En revanche, ils devront l’être dans l’hypothèse où l’exploitant est propriétaire des murs de son théâtre ou de son casino. La question de la valorisation d’un tel bien immobilier au moment de la négociation du contrat se présentera dans des termes très différents selon qu’il s’agit ou non d’un bâtiment protégé et selon la situation du marché dans la commune. »

Les choses semblaient donc assez claires et deux Cours administratives d’appels avaient retenu ce principe au sujet respectivement d’un crématorium (CAA Bordeaux, 28 février 2023, req. n°21BX01167) et des remontées mécaniques (CAA Marseille 16 décembre 2019, req. n°18MA03183 : « Le régime des contrats de concession de service public exclut en revanche de la catégorie des biens de retour, dans le silence des clauses contractuelles, ceux appartenant à des tiers alors même qu'ils ont été mis à la disposition du concessionnaire, sous quelque forme que ce soit, pour être affectés à l'exploitation du service, fussent-ils nécessaires à son fonctionnement »).

Par la décision commentée, le Conseil d’Etat reprend ce principe en indiquant  expressément - ainsi que le lui suggérait le rapporteur public - que l’effet translatif de propriété à la personne publique ne trouve pas à s’appliquer aux biens qui sont la propriété d’un tiers au contrat de concession.

Le Conseil d’Etat apporte néanmoins aussitôt une exception qui constitue l’intérêt de la décision lorsque le propriétaire du bien n’est pas un « véritable » tiers. 

En effet, la Haute juridiction indique qu’il en va différemment dans le cas où :
 
  • d’une part, il existe des liens étroits entre les actionnaires ou les dirigeants du propriétaire du bien et du concessionnaire, lesquels permettent de regarder l'un comme exerçant une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de l'autre ou de regarder l'un et l'autre comme étant placé sous le contrôle d'une même entreprise tierce, 
  • d'autre part, le bien, exclusivement destiné à l'exécution du contrat de concession, a été mis par son propriétaire à la disposition du concessionnaire pour cette exécution.

Ainsi, en l’absence de réelle autonomie entre le propriétaire du bien et le concessionnaire du fait des liens qui les unies, le propriétaire du bien doit être regardé comme ayant consenti à ce que l’affectation du bien au fonctionnement du service public emporte son transfert dans le patrimoine de l’autorité délégante, sous réserve néanmoins que le bien a été mis par son propriétaire à la disposition du concessionnaire pour l’exécution du service public. 

Cette absence d’autonomie est caractérisée soit pas l’influence décisive exercée par l’un sur l’autre, soit par le fait que le propriétaire du bien et le concessionnaire sont sous le contrôle d’une même entreprise. 

La notion d’influence décisive n’est pas sans rappeler les conditions de mise en œuvre de l’exception de quasi-régie prévue à l’article L. 2511-1 du Code de la commande publique aux termes duquel « un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services, s'il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée ».

Si, en l’occurrence, l’influence décisive était évidente puisque la société concessionnaire était détenue à 100% par la société propriétaire du casino, cette notion méritera probablement d’être précisée, de même que la situation de contrôle du propriétaire et du concessionnaire par une entreprise tierce, notamment en ce qui concerne le seuil de détention de capital au-delà duquel ce contrôle peut être caractérisé.

Au final, la solution retenue par le Conseil d’Etat préserve le principe de l’effet relatif des contrats et le droit de propriété, tout en faisant échec à des montages permettant de contourner le retour à la personne publique des biens nécessaires au fonctionnement du service public et dont il est clair qu’ils ont été affectés audit service par le groupe auquel le concessionnaire appartient. 

Elle permet également d’assurer une mise en concurrence effective en évitant que le sortant soit placé dans une situation plus avantageuse, puisque seul à pouvoir disposer des biens nécessaires au service public.

A cet égard, il est également intéressant de relever que, au-delà de la qualification de biens de retour, le Conseil d’Etat valide le raisonnement du juge des référés qui avait estimé que l’obligation faite aux candidats  de fournir dans leur offre le titre de propriété du bâtiment ou un contrat d’occupation d’un bâtiment susceptible d’accueillir le casino méconnaissait le principe d’égalité entre les candidats, puisque c’était en réalité, comme l’a relevé le rapport public,  « mission impossible » pour les candidats autres que le sortant. 


Cet article n'engage que son auteur.
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Auteur

AMON Laurent
Avocat Associé
CORNET, VINCENT, SEGUREL NANTES
NANTES (44)
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