Sur la réforme des entreprises en difficulté: partie 3

Publié le : 04/12/2014 04 décembre déc. 2014

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Troisième partie de l'article sur la réforme du droit des entreprises en difficulté.
 

VII. AMENAGEMENT DE LA SITUATION DES COCONTRACTANTS


L’ancien article L 622-13 du Code de commerce agissant de la poursuite des contrats en cours prévoyait que lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l’administrateur à obtenir l’acceptation, par le cocontractant du débiteur, de délais de paiement.

La nouvelle rédaction de l’article L 622-13 du Code de commerce fait disparaître cette règle dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

Le paiement comptant redevient le principe dans le redressement et la liquidation judiciaire.

Cette différence marque la faveur accordée au débiteur qui anticipe les difficultés économiques qui n’étant pas en cessation des paiements, fait théoriquement courir moins de risque d’impayé à ses cocontractants.

* * *


VIII. LES AMENAGEMENTS DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE ISSUS DE L’ORDONNANCE DU 12 MARS 2014


8.1. Réforme sur la durée du dessaisissement des débiteurs personnes physiques

Eu égard aux effets dévastateurs de la liquidation judiciaire et du dessaisissement sur la personne physique, c’est par le raccourcissement de la durée de la procédure et donc du dessaisissement que l’ordonnance améliore considérablement le sort de la personne physique.

Elle prévoit à cette fin 3 nouvelles règles;


a) La clôture en présence d'actifs

L’article L 643-9 du Code de commerce dispose :

« Le tribunal prononce la clôture lorsque l’intérêt de la poursuite de la liquidation judiciaire est disproportionnée par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels.

Ainsi donc lorsque le liquidateur ne trouvera plus dans l’actif à réaliser de droits et biens difficilement réalisables, par exemple tiers en nue propriété d’un bien résultant d’une indivision successorale, terrain perdu dans la Creuse, parts dans une société de jouissance à temps partagé, etc., la clôture sera possible sans délai.

Le texte soulève plusieurs questions.

Quel est le degré d’appréciation des juges de la difficulté de réaliser le bien ?

Faudra t’il que le liquidateur justifie ses tentatives de le vendre ?

Les juges auront-ils un pouvoir souverain d’appréciation de la nécessité de clôturer ou pas ?

Quid après la clôture, si le débiteur redevenait in bonis, réussit à vendre le bien ?

Le montant du prix pourra t’il être réservé aux créanciers ?

Le bénéficiaire sera t il le seul débiteur ?


b) La clôture en cas d’instance en cours

L’ordonnance autorise la clôture de liquidation judiciaire en cas d’instance en cours.

Il s’agit cette fois-ci d’une possibilité et non pas d’une obligation pour le tribunal.

L’article L 643-9 précise que la clôture suppose que ces instances en cours ne doivent pas pouvoir conduire à une extinction du passif.

Si le tribunal décide de prononcer la clôture, il désigne un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir le cas échéant les sommes perçues à l’issue de celle-ci.

Le mandataire sera le liquidateur judiciaire sauf demande contraire du débiteur ou du Ministère Public.

C’est une façon de réduire la durée de la liquidation judiciaire.

Le texte est général mais il aura une utilité principalement pour la personne physique.


c) La clôture d’actifs successoraux

Une limite est également apportée à l’effet réel du dessaisissement de la procédure collective puisque l’article L 641-9 IV est complété de la précision suivant laquelle le liquidateur ne peut, sauf accord du débiteur, réaliser des biens ou droits acquis au titre d’une succession ouverte après l’ouverture ou le prononcé de la liquidation judiciaire, ni provoquer le partage de l’indivision en résultant.

Cette disposition interdit donc au liquidateur de réaliser le bien sans l’accord du débiteur.

Cela concerne les personnes physiques.

Si le débiteur donne son accord, le bien sera vendu et le prix profitera à la collectivité des créanciers.

Si le débiteur ne veut pas vendre le bien, il est prévu qu’à la clôture de la liquidation, les créanciers recouvrent leur droit individuel de poursuite sur ce bien.

Cette mesure permet donc d’accélérer la clôture de la liquidation judiciaire et présente incontestablement l’avantage pour le débiteur s’il ne veut pas vendre un bien dépendant d’un acte successoral de tenter de le conserver ultérieurement sauf au créancier à engager des poursuites à son encontre.


8.2. Le dessaisissement et l'importante modification de l’article 1844-7 7°) du Code Civil.


Ce dernier jusqu’à présent prévoyait la dissolution de plein droit de la société par le jugement de liquidation judiciaire.

Il prévoit désormais que c’est le jugement de clôture pour insuffisance d’actif qui met fin à la société.

Ainsi disparaissent les deux inconvénients engendrés par l’ancienne rédaction.

Les dirigeants restent en place et conservent le pouvoir de représentation pour l’exercice du droit propre de la personne morale.

Ils ne sont remplacés qu’en cas de carence.

Par ailleurs la société non dissoute par le jugement de liquidation judiciaire sera susceptible, une fois redevenue in bonis, de reprendre son activité après clôture pour extinction du passif, sans passer par les cases radiation, constitution, immatriculation.

L’ordonnance du 26 septembre 2014 vient préciser que pendant la période de liquidation durant laquelle les dirigeants restent en place ils gardent la responsabilité de l’arrêté et de la clôture des comptes.

S’ils ne respectent pas leurs obligations le liquidateur peut saisir le Président du Tribunal aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc (L 641-3).


8.3. Nullité de la période suspecte (l 632-1 et 632-2)


Il faut enfin signaler la création d’un deuxième cas de nullité de droit de la période suspecte permettant d’atteindre la déclaration notariée d’insaisissabilité faite par le débiteur depuis la cessation des paiements.

  • L’utilisation de la déclaration d’insaisissabilité pour soustraire un actif aux poursuites des créanciers est considérée comme suffisamment grave pour justifier sa remise en cause et de plein droit.
     
  • Même au-delà de la période suspecte si la déclaration a été faite dans les six mois précédant la cessation des paiements.

Dans ce cas on se situe dans le cadre d’une nullité facultative de la période suspecte (L 632-1 du Code de commerce).

Si dans le premier cas l’application de la nullité de droit est mécanique, rappelons que dans le second cas, en l’espèce nullité facultative, la jurisprudence exige la preuve de l’intention frauduleuse du débiteur, c’est-à-dire de son intention de soustraire les biens aux poursuites de ses créanciers.
 

8.4. Les modifications dans L’intérêt de la famille

  • les biens de la famille

Les conséquences de la liquidation judiciaire pour la personne physique vont avoir un impact psychologique qui va toucher non seulement le débiteur mais aussi sa famille.

Il n’est jamais apparu comme une bonne idée de priver des proches de l’occasion d’aider le débiteur saisi en rachetant les biens de la famille.

L’ordonnance modifie l’article L 642-20 du Code de commerce et permet de manière très large aux proches d’acquérir l’actif réalisable.

Tous les biens sont concernés selon n’importe quelle modalité si la demande émane du Ministère Public.

Seuls les meubles en revanche peuvent être acquis si la demande émane du liquidateur ou du débiteur, de gré à gré pour les meubles de faible valeur, par adjudication pour les meubles les plus importants.

L’avis du Ministère Public est requis.

Ces dispositions permettront aux biens de famille de rester dans la famille.

  • les créances postérieures pour les besoins de la vie courante

L’article L 641-13 du Code de commerce étend dans le cadre de la liquidation le champ de créances pouvant être payées à leur échéance.

S’agissant antérieurement des créances nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de l’activité ou en exécution d’un contrat en cours décidé par le liquidateur.

Désormais doivent également être payées les créances quand elles sont nées des besoins de la vie courante du débiteur personne physique.

Ainsi les créances de fourniture d’électricité, de téléphone, de loyer seront-elles désormais payées à l’échéance.

C’est une garantie pour le débiteur qui ne sera pas expulsé ou privé des ressources de la vie quotidienne pour des motifs qui ne relèvent pas de sa volonté.

Les auteurs demandent qui doit payer et sur quels fonds.

Est-ce au débiteur de payer avec les subsides qui lui ont été attribués ou au liquidateur sur l’actif de la liquidation ?

Les auteurs considèrent que les créances de la vie quotidienne entrent dans la sphère patrimoniale du débiteur et donc dans celle de son dessaisissement, si bien que logiquement c’est le liquidateur sur les actifs qui doit payer.

  • Les créances postérieures à la liquidation privilégiées (celles qui sont méritantes) ne font pas l’objet de l’arrêt des poursuites et à la clôture de la liquidation judiciaire le créancier non payé par la procédure conserve son droit individuel contre le débiteur redevenu in bonis (L 643-9)

Par faveur pour les personnes physiques qui sont seules concernées par ce texte, l’article L 643-11 dernier alinéa nouveau leur accorde la possibilité d’obtenir un délai de grâce uniforme d’un maximum de deux ans sous la réserve des créances financières et sociales.

  • S’agissant de l’expulsion d’une maison d’habitation, l’article L 642-18 étend à toutes les personnes physiques la possibilité déjà octroyée à l’agriculteur d’obtenir des délais de grâce pour quitter son logement en cas d’expulsion.

Cette mesure peut toujours être demandée au juge de l’exécution en vertu du droit commun.

Désormais le tribunal de la procédure est également compétent


8.5. Les améliorations bénéficiant au créancier

  • Le prépack cession permet une cession a priori plus rapide et associant les créanciers.
  • La réforme améliore les conditions de calcul de la détermination de la quote-part affectée au bien grevé, cédé dans un plan de cession.

On sait qu’antérieurement à la réforme, lorsqu’un bien est grevé d’une sûreté au bénéfice d’un créancier, et cédé, il est englobé dans un plan de cession.

C’est le Tribunal qui déterminait sans aucune règle particulière la quote-part devant revenir au créancier sur le prix de cession.

Aucune contestation n’était possible pour les créanciers.

L’ordonnance pose des critères désormais objectifs de fixation de la quote-part.

Il est précisé par l’article L 642-12 qu’elle est « encadrée, déterminée au vu de l’inventaire et de la prisée des actifs et doit correspondre aux rapports entre la valeur de ce bien et la valeur totale des actifs cédés ».

L’intérêt de cette mesure dépend surtout du montant du prix de cession, lequel demeure généralement peu élevé compte-tenu du coût social de la cession et du poids du transfert de la charge des sûretés.
(Rappelons que lorsqu’un bien a été financé pour l’acquisition du fonds de commerce ou l’un des éléments corporels de celui-ci, le créancier repreneur de plein droit doit reprendre les échéances qui restent dues à compter de l’entrée en jouissance).

  • On a vu également la possibilité de remise en question de la déclaration notariée d’insaisissabilité par le jeu des nullités de la période suspecte, ce qui est une progrès pour les créanciers.


IX. LA NOUVELLE PROCEDURE DE RETABLISSEMENT PROFESSIONNEL
 

Le législateur a inventé avec la loi nouvelle le rétablissement professionnel pour le débiteur personne physique qui est éligible à la liquidation judiciaire (L 645-1 et R 645-1).

C’est le commerçant ou l'artisan en nom propre

Il ne concerne que les débiteurs malheureux dont l’actif est inférieur à 5 000 €.

Le rapprochement avec la procédure de rétablissement personnel sans liquidation judiciaire s’impose puisqu’elle n’est offerte qu’aux consommateurs qui ne disposent plus de biens saisissables.

Le but est d’éviter la liquidation judiciaire à un débiteur honnête en lui proposant un mode simplifié d’apurement du passif.

C’est à l’occasion de la demande d’ouverture de la liquidation judiciaire que le débiteur peut seul, demander la faveur du rétablissement professionnel si son redressement est impossible et s’il est de bonne foi (la loi est plus exigeante que pour le consommateur s’agissant d’un professionnel).

9.1 Le rétablissement professionnel PRESENTATION

Le débiteur dont le patrimoine est vide reste libre de l’administrer…

Tout dessaisissement est exclu.

Il n’y a ni déclaration de créance, ni arrêt des poursuites individuelles, ni interdiction des paiements et l’absence de déclaration des créances est clairement posée par l’article L 645-8.

Le débiteur doit fournir à la date de la demande d’ouverture tous les documents propres à l’ouverture d’un RJ, notamment un état chiffré de ses créances, de ses dettes, avec individualisation des créanciers.

Le mandataire informe les créanciers sans délai par lettre simple.

Une fois informés, les créanciers peuvent communiquer dans un délai de deux mois le montant de leur créance.

Attention : communiquer n’est pas déclarer, par conséquent aucune formalité ne s’impose, aucune sanction n’est prévue.

Il s’agit en réalité d’évaluer avec exactitude le passif du débiteur et de vérifier sa bonne foi en confrontant ses dires à ceux de ses créanciers.

Cette communication est un élément crucial de l’enquête menée par le juge commis avec l’assistance du mandataire pour décider si oui ou non le rétablissement professionnel est mérité.

Si un créancier poursuit le débiteur celui-ci peut demander au juge commis qui dispose d’un pouvoir d’appréciation, de reporter le paiement des sommes dues dans la limite des 4 mois de la procédure et de suspendre les mesures d’exécution qui auraient été engagées.


9.2 Une procédure alternative à la liquidation

Le rétablissement professionnel est l’alternative à tout moment réversible à une liquidation judiciaire.

En attendant le tribunal sursoit à statuer sur la demande d’ouverture de la liquidation judiciaire comme sur l’assignation d’un créancier ou la requête du Ministère Public.

Une fois la procédure rouverte, une période d’enquête de 4 mois commence (L 645-4).

Elle est la pierre angulaire du rétablissement professionnel.

D’elle dépend la confirmation du rétablissement par effacement des dettes du débiteur ou bascule vers la liquidation judiciaire.

Le juge commis est assisté dans sa mission par le mandataire et il a les mêmes pouvoirs que le Juge-Commissaire.

A tout moment pendant le délai de 4 mois posé pour l’enquête sur le rapport du juge commis, la procédure peut basculer vers une liquidation judiciaire.

Les raisons de l’ouverture de cette liquidation judiciaire sont énumérées par la loi.

- La première est celle de la découverte de l’absence de bonne foi du débiteur.

- La deuxième repose sur la découverte d’éléments supposant la mise en œuvre de sanctions à l’encontre du dirigeant (faillite personnelle, interdiction de gérer, banqueroute).

- La troisième hypothèse consiste dans la présence révélée par l’enquête de cas de nullité de la période suspecte.

- Enfin les quatrième et cinquième cas d’ouverture de la liquidation concernent la vérification des conditions d’ouverture du rétablissement professionnel.

S’il s’avère qu’elles n’étaient pas remplies lors de la décision d’ouverture ou s’il s’avère qu’elles ne le sont plus, la liquidation judiciaire s’impose.

On peut envisager la bonne surprise que le débiteur n’attend plus de la concrétisation d’un contrat ou d’un marché.

Cela peut provenir d’une assignation d’un créancier, de la découverte d’un actif à réaliser.

Le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire met fin de plein droit à la procédure de rétablissement professionnel sans l’effacement des dettes.


9.3 Rétablissement professionnel et rebond par l’effacement des dettes

a) L’effacement mesuré des dettes

L’article L 645-11 précise quelles sont les dettes effacées si la procédure de rétablissement professionnel arrive à son terme.

Il s’agit des dettes professionnelles mais aussi peut-être en raison du silence des textes des dettes non professionnelles.

Les créances visées nées avant le J.O. du rétablissement professionnel ont été portées à la connaissance du juge commis.

C’est là tout l’intérêt qu’a le débiteur à faire connaître le plus largement possible son passif.

De nombreuses questions restent en suspens.

Que passe t’il en cas de divergence entre l’évaluation de la créance faite par le débiteur et le créancier ?

Faut-il considérer que le jugement de clôture comprenant l’état chiffré des créances effacées et l’individualisation des créanciers tranche le différend ?

  • Quoi qu’il en soit l’article L 645-11 exclut expressément certaines dettes du périmètre de l’effacement.

- Ce sont les créances postérieures au J.O.

- Les créances omises par le débiteur

- Les créances alimentaires

D’autres exclusions visent les créances liées aux biens acquis au titre d’une succession ouverte pendant la procédure de liquidation judiciaire.

Sont enfin exclues les créances trouvant leur origine dans une infraction commise par le débiteur des créances portant sur des droits attachés à la personne du créancier et les créances salariales.

  • L’exclusion la plus intéressante concerne le sort des co-obligés et des personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

Par renvoi à l’article L 643-11-2 du Code de commerce, les garants s’ils ont payé à la place du débiteur peuvent néanmoins toujours le poursuivre.

Quel sera le sort des cautions qui n’ont pas payé ?

Tout dépend du sens que l’on donne à l’effacement des dettes.

Si l’on considère que sous l’empire de la loi de 85 dans l’hypothèse de l’extinction des créances non déclarées, les créances non déclarées sont éteintes, les cautions pourraient être en mesure d’opposer l’extinction, exception inhérente à la dette pour se libérer de leur engagement.

Cette solution très dure pour les créanciers du débiteur pourrait être une incitation à recourir au rétablissement professionnel de la part des cautions qui sont souvent des proches impliqués dans les difficultés du débiteur.

Les créances effacées sont définitivement éteintes mais pour les autres créances, les créanciers après la clôture sans liquidation judiciaire retrouvent leurs droits au côté des garants qui ont payé pour le débiteur.

Autant d’empêchements à un véritable rétablissement professionnel du débiteur.

 

L'effacement des dettes garant du rebond ?

L’effacement sélectif des dettes en déchargeant partiellement le débiteur de son passif est loin d’être suffisant pour assurer la réinsertion économique du débiteur.

Le rétablissement professionnel tel que défini par l’ordonnance semble plutôt s’adresser à un débiteur qui a cessé son activité ou qui entend y mettre fin.

En effet, vous noterez que l’apurement du passif sans jamais s’inquiéter du maintien de l’activité, du sort des contrats en cours, etc.

Rien n’interdit leur poursuite mais quel sera le degré de coopération d’un co-contractant menacé par l’effacement des dettes ?

Si le débiteur entend poursuivre une activité, cela suppose des actifs, des contrats.

Il risque alors de tomber sous le coup de l’article L 645-10 qui le menace, lequel dispose :

« Lorsqu’après le prononcé de la clôture de la procédure de rétablissement professionnel en application de l’article L 645-10, il apparaît que le débiteur a obtenu le bénéfice de cette procédure par une description incomplète de son actif ou de son passif, le tribunal, s’il est saisi aux fins d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, peut fixer, dans son jugement, la date de cessation des paiements à la date d’ouverture de la procédure de rétablissement professionnel sans qu’elle puisse être antérieure de plus de 18 mois à la date de ce jugement. »

La décision du tribunal fait recouvrer leurs droits aux créanciers dont les créances avaient fait l’objet de l’effacement prévu par l’article L 645-11.

Ils sont dispensés de déclarer ces créances à la procédure de liquidation judiciaire.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que si le débiteur veut véritablement reprendre une activité, une liquidation judiciaire peut paraître plus adaptée puisqu’elle efface définitivement les dettes après clôture.

 

Cet article n'engage que son auteur.

Auteur

THILL Franck
Avocat Associé
THILL-LANGEARD et Associés
CAEN (14)
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