Réglementation du cumul d’activités des fonctionnaires et agents publics non titulaires

Réglementation du cumul d’activités des fonctionnaires et agents publics non titulaires

Publié le : 18/10/2013 18 octobre oct. 10 2013

Un agent public peut –il créer une structure de droit privé ? Une entreprise individuelle ? Une société ? Peut –il être le directeur d’une société ? Si oui, sur le fondement de quelles dispositions ?

Ambiguïtés et confusions relatives à la réglementation du cumul d’activités des fonctionnaires et agents publics non titulairesLes dispositions applicables sont l’article 25 de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et le décret n°2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'Etat.

4 hypothèses principales sont à distinguer.

  • Premièrement, « Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. ».
Tel est le principe d’interdiction du cumul d’activité publique et privée applicable aux fonctionnaires et agents publics.

Sont notamment interdites, y compris si elles sont à but non lucratif, les activités privées telle la participation aux organes de direction de sociétés ou d'associations ne satisfaisant pas aux conditions fixées au b du 1° du 7 de l'article 261 du code général des impôts.

Ainsi, un agent public peut participer aux organes de direction d’une société ou d’une association si et seulement si sont remplies les conditions qui figurent au b du 1° du 7 de l’article 261 du code général des impôts (organisme sans but lucratif qui présente un caractère social ou philanthropique et dont la gestion est désintéressée).

  • Deuxièmement, les fonctionnaires et agents publics non titulaires peuvent toutefois être autorisés à exercer à titre accessoire une activité privée lucrative ou non auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leurs sont confiées, et n’affecte pas leur exercice.
Les activités concernées, limitativement énumérées par le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007, sont notamment les activités de consultation et d’expertise, les services d’aide à la personne ou encore l’enseignement et la formation.
L’agent public peut donc exercer une activité privée lucrative à condition qu’elle soit accessoire et qu’elle soit précédée de la délivrance d’une autorisation par l’autorité dont relève l’agent.



  • Troisièmement, l'interdiction d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative et l’interdiction de participer aux organes de direction de sociétés ou associations précitée n’est pas applicable au « fonctionnaire ou agent non titulaire de droit public qui, après déclaration à l'autorité dont il relève pour l'exercice de ses fonctions, crée ou reprend une entreprise. »
Un agent public peut en effet créer, pour une durée limitée (deux ans renouvelable une fois, ce qui suppose de faire un choix à terme) une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou libérale, après déclaration écrite à l’autorité dont il relève.

Cette autorité saisira d’ailleurs pour avis la Commission de déontologie de la fonction publique.

A ce stade, se pose une question : est-ce qu’un agent public qui crée une activité qui figure dans la liste des activités accessoires autorisées telle une activité de consultation, relève des dispositions relatives aux activités accessoires autorisées, ou des dispositions relatives à la création d’entreprise ?

L’intérêt de la question réside naturellement dans la procédure applicable et dans les modalités temporelles d’exercice de l’activité.

Si la création de l’activité de consultation est régie par les dispositions relatives à la création d’entreprise, alors son exercice sera conditionné par une simple déclaration, et sera nécessairement précédé par un avis de la Commission de déontologie de la fonction publique.

Il sera par la suite également limité dans le temps.

En revanche, si la création de l’activité relève des dispositions relatives aux activités accessoires, alors son exercice sera conditionné par une autorisation de l’employeur mais ne sera pas limité dans le temps, ce qui évidemment est beaucoup plus favorable à l’agent.

A la lecture des dispositions précitées relatives aux activités accessoires autorisées, l’on pourrait légitimement répondre qu’une telle création d’activité relève des dispositions relatives à la création d’entreprise puisque le législateur a pris le soin de préciser que l’activité accessoire autorisée s’exerce auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé, ce qui à mon sens laisse entendre que l’agent doit demeurer employé.

Autrement dit, l’exercice autorisé d’une activité accessoire n’inclurait pas la création d’une activité accessoire.
Néanmoins, la Commission de déontologie de la fonction publique semble percevoir les choses différemment.

Particulièrement, dans son rapport d’activité de l’année 2010 relatif à l’accès des agents publics au secteur privé (http://www.fonction-publique.gouv.fr/publications/collection-ressources-humaines-52), après avoir souligné l’ambigüité des textes relatifs au cumul d’activités, la Commission indique que « dès lors que l’activité peut être considérée comme une activité accessoire, le cumul d’activités peut être autorisé par l’administration seule, sans saisine de la Commission », celle-ci se déclarant alors incompétente (rapport page 15 et 43).

En d’autres termes, la Commission estime que la création d’une activité accessoire qui figure dans la liste des activités accessoires autorisées est régie par les dispositions relatives aux activités accessoires et non par celles relatives à la création d’entreprise qui elles seules, supposent la saisine de la Commission.

Si la vision de la Commission est plutôt favorable aux agents publics dès lors que la création de certaines entreprises (consultation, expertise, formation…) n’est en conséquence pas limitée dans le temps, il n’en demeure pas moins que l’on peut douter de la fidélité d’une telle interprétation à la volonté du législateur.

Néanmoins, il convient d’attirer l’attention sur le fait que la Commission prend le soin d’indiquer dans son rapport que « certaines activités, qui revêtiraient un caractère accessoire si elles étaient exercées par l’agent sous la forme d’une entreprise individuelle, sont analysées par la Commission comme relevant du régime du cumul pour création d’entreprise, moins favorable puisqu’il est limité dans le temps, lorsque l’agent a prévu de réaliser son projet en constituant une société, qui n’est pas transparente, par exemple une société à responsabilité limitée ».

Autrement dit, selon la structure de l’entreprise choisie, entreprise individuelle ou société non transparente, l’activité accessoire crée, relèvera du régime des activités accessoires ou du régime de la création d’entreprises.
Les choses n’étaient sans doute pas assez complexes…

  • Quatrièmement, les fonctionnaires et agents publics non titulaires qui occupent un emploi à temps non complet ou exerçant des fonctions impliquant un service à temps incomplet pour lesquels la durée du travail est inférieure ou égale à 70% de la durée légale ou réglementaire du travail des agents publics à temps complet, peuvent exercer, outre les activités accessoires précédemment évoquées, à titre professionnel, une ou plusieurs activités privées lucratives, dans des conditions compatibles avec leurs obligations de service et sous réserve que ces activités ne portent pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service (IV de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et article 15 du décret n° 2007-658 du 2 mai 2007).
En résumé, un agent public dont la durée de travail (imposée) est inférieure ou égale à 70% d’un temps complet, peut exercer toute activité privée lucrative de son choix, après en avoir informé l’autorité dont il relève.

Se pose de nouveau des questions :

- Est-ce que les activités doivent nécessairement être accessoires ?
La réponse est sans doute négative dès lors que le législateur a pris le soin de préciser que l’exercice de l’activité privée lucrative se fait « à titre professionnel » par opposition à l’expression « à titre accessoire » utilisée pour les activités accessoires autorisées aux autres agents publics.


- Est-ce que l’agent concerné peut, sur la base de cette disposition, créer une entreprise sous quelque forme juridique que ce soit (entreprise individuelle, société non transparente) ?
Le raisonnement de la Commission de déontologie de la fonction publique en matière d’exercice autorisé d’une activité accessoire nous conduit à considérer que l’exercice autorisé d’une activité privée lucrative inclut nécessairement la création d’une telle activité.

Autrement dit, cela implique que la création d’une activité privée lucrative par un agent public à temps non complet (inférieur ou égale à 70%) ne relève pas des dispositions générales consacrées à la création d’une entreprise, mais des dispositions relatives à l’exercice autorisé d’une activité privée lucrative par ces agents à temps non complet ou incomplet.

Finalement, les agents publics à temps incomplet ou non complet d’une durée inférieure ou égale à 70% bénéficient d’un régime largement plus favorable que celui dont bénéficient les autres agents publics.

Sous réserve du respect de certaines conditions, et en l’absence d’opposition de l’autorité dont ils relèvent, ils peuvent créer, sous la forme juridique de leur choix, ou exercer en tant qu’employé, toute activité privée lucrative, et ce, sans aucune contrainte temporelle.

Ils bénéficient clairement d’une autorisation de principe de cumul d’activités publique et privée(s), sous réserve naturellement d’exercer l’activité dans des conditions compatibles avec leurs obligations de service et sous réserve que ces activités ne portent pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service, conditions qui pourraient également faire l’objet d’une étude toute aussi longue.





Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Web Buttons Inc - Fotolia.com

Auteur

VERGER Julie
Avocat
DROUINEAU 1927 - Poitiers, DROUINEAU 1927 - Angoulême
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