La dématérialisation des marchés publics

Publié le : 04/01/2010 04 janvier Janv. 2010
2010 apparaîtra dans les manuels de droit des contrats publics comme l'année de la dématérialisation. Désormais ce sont les administrations qui sont contraintes à dématérialiser les procédures à la place des entreprises.

Marchés publics: dématérialisation au 1er janvier 20102010 apparaîtra dans les manuels de droit des contrats publics comme l'année de la dématérialisation.

Le Code des marchés publics 2006 prévoit de nombreuses mesures concernant la dématérialisation des marchés publics, ce qui a conduit votre auteur à s'interroger sur cet objet juridique encore en construction qu'est le contrat administratif électronique (FOUILLEUL (N.), Le contrat administratif électronique - L'exemple des marchés publics, PUAM, 2007, 891 p., préface du Prof. Fl. LINDITCH et avant-propos de Me Y.-R. GUILLOU).

Mais face à la réticence des entreprises et aux difficultés rencontrées par les administrations pour s'équiper en plate-forme de dématérialisation, les dispositions ont été assouplies.

Désormais, à partir du 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur sera tenu :

- d'une part, de publier l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) et les documents de la consultation (DCE) sur son profil d'acheteur (le profil d'acheteur est le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a recours pour ses achats),

- d'autre part, de recevoir par voie électronique pour les achats de fourniture de matériels informatiques et de services informatiques d'un montant supérieur à 90 000 euros HT, les documents requis des candidats. - enfin, l'acheteur pourra imposer la transmission des candidatures et offres par voie électronique d'un montant supérieur à 90 000 euros HT et il devra accepter de recevoir les candidatures et les offres qui lui sont transmises par voie électronique dès le 1er janvier 2012.


Les origines de la dématérialisation

La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics introduite par le Code des marchés publics adopté en 2001, s'inscrit dans le plan ADministration ELEctronique 2004-2007/ADELE présenté en 2004 par l'Agence pour le développement de l'administration électronique (ADAE).

Dans le domaine de l'achat public, l'utilisation de moyens électroniques doit en particulier concourir
- dans le respect des principes qui régissent le droit des marchés publics : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures
- au renforcement de l'efficacité de la commande publique, à la bonne utilisation des deniers publics et à la recherche de l'offre économiquement la plus avantageuse. D'un point de vue pratique, la dématérialisation consiste à mettre en œuvre des moyens électroniques pour effectuer des opérations de traitement, d'échange et de stockage d'informations sans support papier.
La dématérialisation répond à la fois à la volonté étatique et des entreprises d'une simplification et d'une modernisation de la procédure de passation de marchés publics.


La dématérialisation au sein des administrations

Désormais ce sont les administrations qui sont contraintes à dématérialiser les procédures à la place des entreprises. En effet, les administrations ne pourront plus dès 2012 refuser une réponse électronique pour les marchés au dessus du seuil de 90 000 euros.
L'objectif est :
- de mettre en ligne 100 % des marchés publics,
- de faire en sorte que 50 % des marchés publics formalisés soient passés par voie électronique.


Avis de publicité et réponse électronique

Pour les marchés inférieurs à 90 000 euros, l'administration à la possibilité de diffuser ses publicités sur son site internet. Les annonces publiées sur internet ou relayé par internet sont des AAPC qui sont dématérialisées. Pour autant, cette publicité dématérialisée ne permet pas, dans tous les cas, l'accès et le retrait du DCE en ligne.

Quelles sont les modalités ? En ce qui concerne le retrait des DCE, les entreprises n'ont pas besoin d'être équipé d'un certificat électronique. Pour obtenir le DCE, l'entreprise devait simplement s'identifier sur le profil acheteur de l'administration.

Désormais, l'entreprise n'est plus obligée au préalable de s'identifier, mais, en pratique, cette circonstance a pour objet de pouvoir avertir le candidat de tout changement dans la procédure.

Actuellement, le Code des marchés publics impose que les dossiers des procédures formalisées soient dématérialisés, à l'exception des pièces ne pouvant être contenues sur un support informatique telles que les plans.

Pour gérer la diffusion des appels d'offres et la réception des réponses électroniques tout en respectant les principes des procédures de passation des marchés publics, les dossiers de candidature doivent être déposés sur une plate-forme qui doit offrir le niveau maximum de sécurité et de confidentialité.

Cela signifie que les administrations doivent se doter d'une plateforme de dépôt et que les entreprises doivent s'équiper d'une signature électronique ou certificat électronique permettant d'authentifier de manière sur et certaine que le dossier de candidature est bien déposé par le représentant de la société ou son délégataire.

Répondre électroniquement nécessite donc deux outils :
- la plate forme de dématérialisation ;
- la signature ou le certificat électronique.


Ouverture et examen des candidatures et des offres transmises par voie électronique

Aucune disposition juridique spécifique ne prévoit de règle particulière quant à l'ouverture et à l'examen des candidatures et des offres transmises par la voie électronique. S'y applique donc sans exception l'ensemble des règles qui prévalent pour l'ouverture et l'examen des candidatures et des offres sur support papier.

Toutefois, il conviendra d'examiner et de modifier les règles de fonctionnement des instances telles que la CAO pour les adapter aux sujétions techniques que peut générer l'intégration d'outils informatiques dans l'exercice de leurs compétences (par exemple, l'apposition des différentes signatures sur les procès-verbaux de la commission par le président et les membres présents).

Ouverture des plis, rédaction de procès verbaux, signatures de ceux-ci seront autant d'opérations qui donneront lieu à enregistrement dans le journal des événements et concerneront aussi bien les candidatures et les offres électroniques que celles reçues sous forme papier.


Le contrôle et l'exécution des marchés dématérialisés

L'article 139 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et aux responsabilités locales prévoit la possibilité de transmettre, au représentant de l'Etat, les actes soumis au contrôle de légalité, par la « voie électronique ». Cette possibilité concerne tous les actes, y compris les marchés publics.



Pour conclure cette brève présentation, il convient de citer, parmi les nouveautés annoncées, la récente publication d’un arrêté du 14 décembre 2009 qui précise le régime de l’achat public électronique dans la perspective de l’entrée en vigueur des nouvelles obligations au 1er janvier 2010. Ce nouvel arrêté précise les règles applicables à la publication par voie électronique des documents de la consultation et à la transmission des candidatures et des offres, ainsi que les conditions dans lesquelles les acheteurs publics doivent assurer la sécurité des procédures électroniques de transmission.

Il abroge l’arrêté du 28 août 2006, auquel il se substitue. Demeurent en vigueur, toutefois, les dispositions des articles 5 à 7 de cet arrêté, relatifs à la signature électronique. Un arrêté spécifique viendra ultérieurement préciser les règles applicables à la signature électronique compte tenu du référentiel général de sécurité qui doit être adopté en application de l'ordonnance 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques. Il abroge également l’arrêté du 12 mars 2007 relatif aux expérimentations de dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés, devenu sans objet.

Quant à la deuxième version du vade-mecum sur la dématérialisation des marchés publics, que l’on n’attend plus, elle serait en cours de relecture. Des fiches techniques seront également publiées dont l'une d'entre elles concernera la copie de sauvegarde. Au plan européen, des réflexions sont également engagées en faveur d’une interface entre les différents portails de dématérialisation des collectivités publiques des Etats membres. Il est à noter que les personnes assujetties à l’ordonnance du 6 juin 2005 ne seront que très peu concernées par les modifications du Code. Elles échappent notamment aux futures obligations de publicité et de remise des offres en ligne à partir de 90 000 €.


Nicolas FOUILLEUL,
Cabinet Gobert & Associés - Marseille





Cet article n'engage que son auteur.

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