Droit des Nouvelles technologies, de la communication et des médias

Droit des Nouvelles technologies, de la communication et des médias

Publié le : 01/12/2009 01 décembre Déc. 2009

Le jeu vidéo est une œuvre multiple soumise à plusieurs régimes juridiques tel que celui applicable à l’œuvre audiovisuelle, au logiciel ou aux bases de données. Ces régimes peuvent cependant être contradictoires

PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET NOUVELLES TECHNOLOGIES

Plan détaillé de l'article:

I) Propriété intellectuelle et nouvelles technologies

1) La qualification des jeux vidéo
2) Les précisions communautaires en matière de propriété intellectuelle
a) Sur le droit de reproduction et l’exception technologique
b) Sur le droit sui generi des bases de données
c) Sur le droit de marques et les liens commerciaux
3) La copie privée dans l’environnement numérique
4) Le feuilleton HADOPI
5) Précisions jurisprudentielles sur l’épuisement du droit de distribution
6) Gestion collective et nouvelles technologies
7) Le règlement Google Books vu de France
8) Noms de domaine

II) Responsabilité et nouvelles technologies
1) La qualification des acteurs de l’internet à l’aune de l’article 6 de la loi LCEN
2) La mise en œuvre de la responsabilité des hébergeurs à l’aune de l’article 6 de la LCEN

III) Audiovisuel et nouvelles technologies
1) L’impact de la loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle en matière de nouvelles technologies
a) La réglementation applicable aux services de médias audiovisuels à la demande (VoD, catch up TV…)
b) Coupures publicitaires et droit d’auteur
2) L’évolution de la chronologie des médias
IV) Libertés individuelles et nouvelles technologies
1) Données personnelles et nouvelles technologies
2) Le droit à l’oubli en matière de nouvelles technologies
3) Compétence des tribunaux français et Loi applicable en matière de nouvelles technologies
4) Le droit de réponse en matière de nouvelles technologies



I) Propriété intellectuelle et nouvelles technologies

1) La qualification des jeux vidéo

Le jeu vidéo est une œuvre multiple soumise à plusieurs régimes juridiques tel que celui applicable à l’œuvre audiovisuelle (loi de 1985), au logiciel (directive de 1981) ou aux bases de données (directive de 1996).

Ces régimes peuvent cependant être contradictoires. Ainsi, en matière de logiciel, l’exception de copie privée se limite à la copie de sauvegarde. La question du droit moral est également amoindrie dans ce domaine.

Il est nécessaire de qualifier le jeu vidéo.

Le problème se pose de savoir s’il faut appliquer un corps de règle unique au jeu vidéo ou s’il est nécessaire d’appliquer à chaque composante le droit correspondant.

Certaines jurisprudences ont pu considérer que le logiciel était l’élément principal du jeu vidéo. Elles ont alors appliqué la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal pour en conclure la soumission du jeu vidéo au régime du logiciel. Il en va ainsi clairement dans l’arrêt rendu par la cour d’appel de Caen le 19 déc. 1997 et implicitement dans un arrêt rendu par la chambre criminelle de la cour de cassation en date du 21 juin 2000.

Par un arrêt du 25 juin 2009 (n° 07-20387, JCP G 2009.328, note E. Treppoz), la cour de cassation retient une qualification distributive. Il était question, en l’espèce, de la déclaration par la SESAM de ses créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Cryo, exploitante du jeu vidéo. Cette dernière allègue, pour contester les créances de la SESAM, une cession forfaitaire s’appliquant à l’ensemble du jeu vidéo.

La cour de cassation a jugé « qu'un jeu vidéo est une œuvre complexe qui ne saurait être réduite à sa seule dimension logicielle, quelle que soit l'importance de celle-ci, de sorte que chacune de ses composantes est soumise au régime qui lui est applicable en fonction de sa nature ; qu'ayant constaté que les compositions musicales litigieuses incorporées dans les jeux vidéo de la société Cryo émanaient d'adhérents de la Sacem, la cour d'appel a jugé à bon droit qu'une telle incorporation était soumise au droit de reproduction mécanique dont l'exercice et la gestion sont confiés à la Sesam et a, par voie de conséquence, justement admis la créance de cette dernière au passif de la liquidation judiciaire de la société Cryo ; que le moyen n'est pas fondé. »

Par cet arrêt, la Haute juridiction réfute la qualification d’un jeu vidéo de logiciel et condamne l’utilisation du critère de l’accessoire. En conséquence, elle applique une qualification distributive : « chacune des composantes est soumise au régime qui lui est applicable en fonction de sa nature» 

Il faut donc prendre en compte, dans l’appréciation des droits découlant du jeu vidéo, l’aspect audiovisuel du jeu qui sera soumis au droit audiovisuel, l’aspect logiciel qui sera assujetti au droit des logiciels et toutes les autres œuvres telle la musique seront soumises au droit commun.

En pratique, les textes se cumulant, les difficultés pourraient notamment surgir en cas d’une requête aux fins d’ordonner une saisie-contrefaçon. Dans un souci de sécurité juridique, tous les textes applicables à la saisie-contrefaçon devront à notre sens être visés. Le texte le plus « sévère » devra être appliqué. En outre, le champ d’application des notions n’étant pas nécessairement défini de manière précise (il en va ainsi, par exemple, pour le « logiciel »), l’arrêt du 25 juin 2009 ne manquera pas de soulever d’autres difficultés.

Une qualification unitaire du jeu vidéo aurait été sans doute préférable sur un plan pratique.


2) Les précisions communautaires en matière de propriété intellectuelle

a) Sur le droit de reproduction et l’exception technologique

La société Infopaq exerce une activité de veille et d’analyse de la presse écrite. Elle propose à ses clients une synthèse de ces articles à partir de mots-clés. Elle procède ainsi en cinq étapes s’achevant par l’élaboration d’une fiche de suivi (enregistrement manuel des articles dans une base de données électroniques, numérisation de ces articles, passage du format image au format texte, recherche des mots-clés prédéfinis, le mot-clé étant rapporté par les cinq mots le précédent et les cinq mots le suivant – « extrait d’une œuvre composé de onze mots » - et l’élaboration d’une fiche de suivi).

La CJCE a été saisie de plusieurs questions préjudicielles et en particulier quant au fait de savoir si l’élaboration d’une fiche reproduisant les cinq premiers mots et les cinq derniers mots suivant le mot-clé – « extrait d’une œuvre composé de onze mots » - est une reproduction interdite par le droit d’auteur.

En ce qui concerne la définition textuelle de la « reproduction », l’article 2 de la directive 2001/29 fait allusion à la fixation provisoire sans viser le public. Quant au code français de la propriété intellectuelle, il ne mentionne pas la fixation provisoire mais fait appel à la notion de public.

Par un arrêt rendu le 16 juillet 2009 (aff. C-5/08), la CJCE interprétant l’article 2 de la directive 2001/29 précise les notions de reproduction et d’« exception technologique ».

1/ Concernant la notion de reproduction, une interprétation large du texte doit être faite. La protection porte sur la reproduction intégrale ou sur la reproduction partielle de l’œuvre. La question subséquente est alors celle de savoir ce que recouvre la notion de « reproduction partielle ».

Déjà en 1995, la cour de cassation jugeait de la protection de l’œuvre si l’élément de l’œuvre reproduit partiellement était original. La CJCE retient la même position, les onze mots reproduits doivent être autorisés au titre du droit d’auteur à la condition que ceux-ci présente une « originalité ».

Par cet arrêt, la CJCE fait une incursion sur la notion d’originalité définie comme une « création intellectuelle propre à son auteur ». Elle opère toutefois un renvoi au droit national pour l’appréciation de cette condition d’originalité. Il est permis toutefois de douter de la concordance entre la notion communautaire d’originalité et la notion française, la notion communautaire pouvant être considérée comme plus large. La notion de « création intellectuelle propose à son auteur », qui fait plus référence à la question de l’origine de la création qu’à son originalité propre, pourrait être invoquée utilement par les plaideurs, le droit français s’interprétant à l’aune des sources du droit communautaire, dont les arrêts de la CJCE font partie.

2/ La CJCE reste silencieuse quant à la notion de « public ». La question de l’interdiction par le droit d’auteur d’une reproduction non destinée au public reste en suspens. Elle vient, en revanche, préciser, pour la première fois, l’« exception technologique » introduite par la directive de 2001 et transposée à l’article L122-5 6° du code de la propriété intellectuelle.

Classiquement, une reproduction provisoire (par exemple, en dehors du domaine technologique, la sculpture de sable ou de glace) est une reproduction interdite par le droit d’auteur.

Dans le monde des nouvelles technologies de l’information et de la communication, il existe une exception licite à la reproduction provisoire : l’ « exception technologique », tel le streaming licite. Dès lors que l’utilisation est licite, il est possible de bénéficier de l’exception technologique.

Cette exception doit être interprétée strictement. Concernant la notion de « transitoire », la Cour décide qu’« il convient de constater qu’un acte ne peut être qualifié de «transitoire», au sens de la deuxième condition énoncée à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29, que si sa durée de vie est limitée à ce qui est nécessaire pour le bon fonctionnement du procédé technique concerné, étant entendu que ce procédé doit être automatisé de sorte qu’il supprime cet acte d’une manière automatique, sans intervention humaine, dès que sa fonction visant à permettre la réalisation d’un tel procédé est achevée (point 64) ».

En ce qui concerne la société Infopaq, la copie d’extrait de l’œuvre est manuelle, une destruction « sans intervention humaine » de cette copie n’est pas possible. Elle ne peut pas bénéficier de l’exception technologique (voir également en ce sens l’affaire « Wizzgo » en France).


b) Sur le droit sui generi des bases de données

La directive de 1996 institue une protection des bases de données à deux niveaux.

Il est possible de protéger l’architecture d’une base de données par le droit d’auteur (article L112-3 CPI) à condition, bien entendu, qu’elle soit originale.

Le contenu d’une base de données peut également être protégé contre « toute extraction substantielle » (article L341-1 CPI). Le terme « substantiel » suppose qu’un investissement substantiel quantitatif ou qualitatif ait été réalisé. On se situe dans une logique économique de protection de l’investissement, à l’instar, du droit de la concurrence.

Concernant la protection du contenu de la base de données :

1/ La CJCE a d’abord souhaité resserrer la protection quant à son objet. Par un arrêt rendu en 2004, elle distingue les éléments nécessaires à la constitution de la base de données de ceux créés pour la base de données. Elle réitère sa position par un arrêt rendu le 5 mars 2009 (aff. C-545/07, Apis-Histrovich).

2/ Par un arrêt du 9 octobre 2008 (aff. C-304/07, Directmedia publishing GmbH c/ Albert Ludwigs Universität Freiburg), la CJCE détermine les effets de cette protection par le droit des bases de données. Elle accorde une protection au contenu intellectuel et non simplement matériel d’une base de données : Un chercheur allemand avait réalisé une anthologie des 1100 poèmes les plus cités. 800 poèmes de la liste établie par le chercheur se retrouvent dans ce CD des « 1000 poèmes » créé de façon indépendante. Le pillage du contenu n’est qu’intellectuel et non matériel. La Cour considère pourtant que l’acte peut être qualifié d’extraction et qu’il est nécessaire de protéger cette base de données. En l’espèce ce n’est pas la copie d’une base de données qui est réprimée par la Cour, mais le fait de s’en inspirer. Le risque d’une telle décision est néanmoins la protection d’éléments se trouvant dans le domaine public. Gageons que le droit de la concurrence et la théorie des facilités essentielles viendront peut être nuancer les enseignements à tirer de cet arrêt.

3/ Par un arrêt rendu le 5 mars 2009 (aff. C-545/07, Apis-Histrovich), la CJCE spécifie l’utilisation de ces droits de la base de données. Elle rappelle l’impossibilité de protection des données par le droit d’auteur et l’indifférence des logiciels qui gèrent la base de données quant à l’appréciation d’une extraction substantielle. Il est possible de protéger des sous-groupes de la base de données contre une extraction substantielle si les éléments peuvent être individualisés. En outre, la difficulté à collecter des données peut justifier plus facilement la qualification d’investissement substantiel, mais il ne s’agit là que d’un indice et non d’une preuve.

Ces arrêts démontrent toute la difficulté à ériger un droit sui generi et à en préciser le contenu.

 


c) Sur le droit de marques et les liens commerciaux

L’actualité, ce sont les conclusions de l’avocat général près le CJCE dans les affaires concernant le système Google Adwords (Concl. 22 sept. 2009, aff C-236/08 et 237/08 (Google Adwords)) et pendantes devant la CJCE à la suite de questions préjudicielles de la Cour de Cassation (en juin 2008).

L’avocat général va procéder à une analyse pas étapes :

1/ L’usage permettant de sélectionner des mots-clés reproduisant des marques. Selon l’avocat général, la condition d’identité des produits n’est pas remplie (point 67). Le simple fait de sélectionner un mot-clé correspondant à une marque ne peut pas constituer une contrefaçon.

2/ L’affichage des résultats commerciaux à côté des résultats naturels. Il y a bien une identité entre les produits et un lien existe entre la marque et la publicité. Y a-t-il eu pour autant une atteinte à la fonction essentielle de la marque ? L’avocat général répond par la négative, il conclue à l’absence d’affectation de la fonction de la marque, le moteur de Google n’étant rien qu’un « outil » (point 89).

3/ La question des marques renommées. Il se fonde sur une analyse par analogie. Il compare Adwords à la publicité comparative et à l’usage purement descriptif d’une marque pour considérer que de « façon comparable à ces situations, Adwords crée un lien avec les marques pour que les consommateurs obtiennent des informations qui n’impliquent pas de risque de confusion » (point 106 et 113). La liberté de commerce et d’industrie et la liberté d’expression justifient qu’il n’y ait pas de droit absolu sur les marques.

4/ Le lien mis en évidence par Google renvoie au site contrefacteur. L’avocat général ne s’oppose pas à la qualification de « complicité par fourniture de moyens » mais il considère que cela doit être déterminé par le droit national.

5/ Sur la qualification de Google en tant qu’hébergeur (voir II. Responsabilité et nouvelles technologies, 1. La qualification des acteurs de l’internet à l’aune de l’article 6 de la loi LCEN).

L’arrêt de la CJCE est attendu dans les prochains mois.
 

3) La copie privée dans l’environnement numérique

L’exception de copie privée est déterminée par l’article L122-5 2° du CPI.

Avant l’ère du numérique, le préjudice subi par la réalisation d’une copie privée était minime.

Avec l’avènement du numérique, le préjudice économique devient majeur. La directive de 1991 relative aux logiciels a tenu compte de ces effets négatifs et a limité, pour les logiciels, l’exception de copie privée à la copie de sauvegarde.

Le « triple test » subordonne pour le reste la validité d’une exception de copie. L’absence d’atteinte aux intérêts de l’auteur est une condition de validité du triple test. Or, le numérique peut porter atteinte à ces intérêts.

La directive de 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information laisse le choix aux Etats-membres de décider de l’instauration d’une exception de copie privée. Cette exception a été conservée par la France pour le domaine du numérique. Mais les conditions ont évolué :

1/ La notion de copiste. Si l’officine est le copiste, l’exception ne fonctionne pas. Concernant l’affaire Wizzgo, la société Wizzgo accomplissait la copie, or elle n’était pas destinée à son usage privé. Elle ne pouvait bénéficier de l’exception de copie privée.
Avec l’avènement du numérique, cette notion a été étendue d’une part « aux copains du copiste » (CA Montpellier, 10 mars 2005) et d’autre part au « cercle de famille » (Cas. 22 avril 2005, Mulholland Drive).

2/ La question de la licéité de la source. Selon la directive, lorsque la source est licite, l’exception de copie privée peut primer les mesures techniques de protection.

Le Conseil d’Etat (11 juillet 2008, n°298779, CCE, nov. 2008, N. Balletin) interprétant l’article L311-5 du CPI relative à la rémunération pour copie privée, répond de façon négative à la question de savoir si les copies privées faites à partir d’une source illicite doivent être prises en compte dans la rémunération pour copie privée.

Concernant le lien entre l’article L311-5 du CPI et l’article L122-5 du CPI. L’objectif de la rémunération pour copie privée (article L311-5 du CPI) est la réparation du préjudice. Quand la source est illicite, il n’y a pas de rémunération, un préjudice est alors causé aux intérêts de l’auteur. Le préjudice étant injustifié, l’une des conditions du triple test fait défaut. Il ne peut y avoir d’exception de copie privée lorsque la source est illicite.

Les exceptions aux droits d’auteur ne sont que des exceptions et non des droits. Les titulaires des droits d’auteur peuvent priver les utilisateurs de ces droits par l’utilisation de mesures techniques de protection. Selon la cour d’appel de Paris, l’exception de copie privée ne peut pas être utilisée à titre principal (Civ. 1ère, 19 juin 2008, n°07-14277)

 
4) Le feuilleton HADOPI

Le législateur a souhaité mettre en place une riposte graduée contre l’abonné qui aurait manqué à son obligation de garde (veiller à ce que la connexion ne soit pas utilisée de manière illicite). Il s’agissait de la coupure de la connexion au réseau internet.

Mais la riposte graduée aurait conduit à traiter de façon différente la contrefaçon par internet et la contrefaçon hors internet. Le conseil constitutionnel a mis en évidence le principe d’égalité. Un même acte doit être sanctionné de la même façon.

Par une décision rendue le 10 juin 2009, le conseil constitutionnel censure certains points de ce projet de loi. Parmi les points de censure :
Le conseil constitutionnel décide que la liberté d’expression a comme prolongement dans la société actuelle l’accès à internet qui devient un droit fondamental. Une liberté fondamentale est en cause, la coupure doit être décidée par un juge et non par une autorité administrative indépendante.
La sanction systématique de l’abonné qui a manqué à son obligation de garde crée une forme de présomption de culpabilité en matière répressive qui viole dès lors la présomption d’innocence.

La nouvelle loi 22 octobre 2009, loi validée par le conseil constitutionnel, tient compte des censures de ce dernier. La coupure est désormais ordonnée par un juge pénal unique.


5) Précisions jurisprudentielles sur l’épuisement du droit de distribution

La question de l’épuisement du droit de distribution est apparue avec la directive relative aux logiciels.

L’épuisement du droit de distribution suppose de définir :

1/ La notion de « vente » d’exemplaires. La licence d’utilisation est une vente d’exemplaires.

2/ Le territoire : « dans un pays membre de la Communauté Européenne ».

3/ L’effet de l’épuisement notamment par rapport au mode de distribution des logiciels.

Il y a différents types de licences :

Les licences OEM, logiciels intégrés à la machine qui n’ont pas d’autonomie ;
Full packaging, licences de logiciels vendus de manière autonome ;
Les contrats-cadres pour lesquels une société souscrit des licences pour un certain nombre d’affiliés.

Concernant l’indissociabilité d’un logiciel sous licence OEM, le tribunal de commerce de Créteil (12 nov. 1996) a considéré, sur le fondement du droit d’auteur, que la première vente valait épuisement du droit et cela peu importe ses conditions. Un vendeur d’occasion a la possibilité de vendre le logiciel de façon dissociée et cela alors même que Microsoft aurait souhaité l’indissociabilité du logiciel et de la machine.
La cour d’appel de Douai (26 janv. 2009) juge en revanche qu’il n’est pas possible de se prévaloir de l’épuisement du droit, si le contrat initial crée une indivisibilité entre le logiciel et la machine (licence OEM).

Il serait utile de reconnaitre différents marchés (OEM, Full packaging …) à l’intérieur desquels il y aurait épuisement du droit. Une telle solution serait au demeurant cohérente avec l’article L122-6 du CPI qui parle de « la mise sur le marché » sans définir le marché. Mais, l’Allemagne, par exemple, ne reconnait pas la possibilité de segmenter le marché.


6) Gestion collective et nouvelles technologies

La Commission a émis deux décisions :

1/ Le lien nécessaire entre la société de gestion et la résidence de l’adhérent est légitime pour une gestion traditionnelle des droits. (Décision Simulcasting)

2/ Pour une gestion des droits sur internet, l’adhérent peut s’adresser à toute société de gestion même étrangère. (Décision du 16 juillet 2008) Les modalités de l’utilisation de l’œuvre n’imposent plus de proximité entre l’adhérent et la société de gestion. Les clause d’affiliation, obligation de l’adhérent de s’adresser à une société de gestion collective de son lieu de résidence, et d’exclusivité sont des clauses attentatoires à la liberté de la concurrence car elles garantissent un monopole national au profit des sociétés de gestion du lieu de résidence de l’adhérent.
La commission remet en cause le phénomène de mutualisation avec une volonté de rompre l’émergence de ce monopole. Il sera désormais possible de mettre en place des licences multirépertoires et multiterritoriales auxquelles pourront s’ajouter un système de gestion unique auprès d’une société de gestion.


7) Le règlement Google Books vu de France

Google numérise et met en ligne actuellement de nombreux ouvrages. Un accord avait été signé en octobre 2008 entre Google et le monde de l’édition aux Etats-Unis (éditeurs et auteurs) aux termes duquel en particulier un système d’ « opt-out » avait été mis en place, à savoir qu’en cas de silence, les éditeurs étrangers, notamment français, possédant une œuvre protégée aux Etats-Unis, auraient été liés par cet accord.

Ce système a provoqué l’ire des éditeurs français.

A ce stade, on peut indiquer que cet accord étant un contrat international, il suppose une analyse au regard de la loi applicable. Or, l’article 10 du règlement « Rome I» pourrait bien être opposé à l’application de l’accord sur « Google Books ». Car selon Rome I, en cas de silence, la loi du pays de celui qui conserve le silence s’applique. Et au regard du droit français, le silence ne vaut pas accord.

Toutefois, et selon nos dernières informations, le dernier état de l’accord (au 13 oct. 2009) exclurait désormais les parties étrangères, de sorte que l’application de l’accord Google Books ne liera pas de manière obligatoire un éditeur français, mais simplement s’il en fait lui-même le choix.
 

8) Noms de domaine

Le nom de domaine est uniquement protégé sur le terrain de la responsabilité civile et cela malgré la qualification de « biens » par la Cour européenne des droits de l’Homme.

L’article R20-44-45 du code des postes et communications électroniques issu du décret n°2007-162 du 6 février 2007 est venu régler le problème de confrontation entre l’enregistrement d’un nom de domaine et les droits de propriété intellectuelle.

Selon l’article R.20-44-45 du code des postes et communications électroniques, « un nom identique ou susceptible d'être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par les règles nationales ou communautaires ou par le présent code ne peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi ».

Pour une partie de la doctrine ce texte s’adresse aux organismes de nommage et non aux particuliers.

1/ Quant à l’autonomie de l’article R20-44-45 du code des postes et communications électroniques par rapport aux dispositions du code de la propriété intellectuelle. Si le texte est autonome, le titulaire d’une marque peut s’opposer à un enregistrement même en dehors du principe de spécialité. Dans une affaire Sunshine, la cour d’appel (16 janvier 2008) a décidé d’appliquer directement ce texte ce qui semble prêcher en faveur d’une autonomie de ce texte.

La cour de cassation (Com. 9 juin 2009, n°08-12904) casse l’arrêt d’appel au regard de l’applicabilité de la loi dans le temps. Elle ne répond malheureusement pas à la question de l’autonomie du texte par rapport au code de propriété intellectuelle. L’enregistrement étant antérieur à l’entrée en vigueur du texte, il n’y a pas de rétroactivité sur la création d’une situation juridique.

2/ Quant à la qualification du transfert de nom de domaine. La cour de cassation considère que le transfert d’un nom de domaine n’est pas une mesure provisoire.

 

LIRE LA SUITE DE L'ARTICLE

Rapport suite à une formation

Rapport sommaire du Séminaire du vendredi 20 novembre 2009,animé par Edouard Treppoz, Professeur à l’Université de Lyon II,et organisé par François Herpe, Président de la Commission Propriété Intellectuelle & Industrielle.
Rapport rédigé par François HERPE et Appoline SCHMITT: remerciements à Melle Apolline SCHMITT, stagiaire au sein du Cabinet, qui a contribué avec talent à la rédaction de ce rapport

 

Cet article n'engage que son auteur.

 

Auteur

HERPE François
Avocat Associé
CORNET, VINCENT, SEGUREL PARIS
PARIS (75)
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