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La protection du patrimoine immobilier de l'entrepreneur individuel

Publié le : 14/10/2009 14 octobre oct. 10 2009
Entreprises / Gestion de l'entreprise / Construction Immobilier

La déclaration d'insaisissabilité a été instituée par la loi du 1er août 2003, qui permettait à l'origine à un entrepreneur individuel de déclarer insaisissable ses droits sur l'immeuble qui assure sa résidence principale.

La déclaration d'insaisissabilitéLa déclaration d'insaisissabilité a été instituée par la loi du 1er août 2003, qui permettait à l'origine à un entrepreneur individuel de déclarer insaisissable ses droits sur l'immeuble qui assure sa résidence principale.

L'objectif du législateur était de permettre à l'entrepreneur individuel de mettre à l'abri de ses créanciers professionnels sa résidence principale.

En effet, à l'inverse de l'entrepreneur qui exerce son activité à l'abri d'une société (du moins pour les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée à leur apport), l'entrepreneur individuel voyait jusque là l'ensemble de son patrimoine répondre de ses dettes, sans distinguer entre le caractère professionnel ou non de la dette.

Par cette création, le législateur s’était ainsi refusé à instaurer dans le droit français un patrimoine d'affectation.

Cette loi du 1er août 2003 préservait cependant le principe de l'unité du patrimoine, puisqu'elle n'avait qu'une portée limitée. En effet, la déclaration d'insaisissabilité ne pouvait s'exercer que sur la résidence principale.

La loi du 4 août 2008 est venue élargir le champ d'application de cette déclaration d'insaisissabilité, à tel point que l'on peut se demander si malgré la rédaction de l'article L 526-1 du code de commerce, le principe de l'unicité du patrimoine, édicté par les articles 2284 et 2285 du code civil existe toujours en droit français.

En effet, la loi du 4 août 2008 a étendu la déclaration d'insaisissabilité à « tout bien foncier bâti ou non bâti [que l'entrepreneur] n'a pas affecté à son usage professionnel ».

Or si cette déclaration peut sembler à première vue une avancée pour l'entrepreneur individuel, on se rendra compte qu'elle présente en réalité un certain nombre d'inconvénients non négligeables.
Face aux défauts qui peuvent être dégagés de ce mécanisme, on peut donc se demander si le législateur n'aurait pas mieux fait d'instituer le patrimoine d'affectation.

Mais avant d'évoquer les défauts ou disfonctionnements de la déclaration d'insaisissabilité, nous nous attacherons à évoquer son fonctionnement.


Fonctionnement de la déclaration d'insaisissabilité:

A/ Les conditions de fonds de la déclaration
B/ Les conditions de forme
C/ Les effets de la déclaration d'insaisissabilité

A/ Les conditions de fonds de la déclaration

1 – Conditions tenant à la personne.

La déclaration est ouverte à tout entrepreneur individuel, mais uniquement à l'entrepreneur individuel.

C'est à dire que la loi ne distingue pas selon l'activité exercée : qu'elle soit commerciale, libérale, agricole, artisanale l'activité professionnelle donne droit à l'entrepreneur individuel de procéder à la déclaration d'insaisissabilité.

Cependant, si l'activité nécessite une inscription du professionnel à un registre, cette immatriculation doit impérativement avoir eu lieu avant la déclaration d’insaisissabilité pour que celle-ci puisse produire effet. Il ne semble pas possible d’envisager une déclaration sous condition suspensive d’immatriculation.

En revanche, si la loi ne distingue par selon l'activité exercée, elle distingue selon le mode d'exercice, puisque la déclaration est exclusive de toute forme sociétale, même si la société dans laquelle l'associé est partie prenante est une société à responsabilité illimitée, ou encore même s'il s'agit d'une forme de société unipersonnelle.

Par contre, il n'est pas imposé que la personne qui cherche à protéger son patrimoine exerce de manière individuelle. Une personne qui exerce son activité en mettant, par exemple, des locaux en communs avec d’autres personnes, mais sans passer par l’intermédiaire d’une société pourra procéder à la déclaration d’insaisissabilité. Il en sera de même si l’outil professionnel est détenu en indivision.

Le cas de l’entrepreneur marié et des conséquences du mariage sera évoqué par Maître PROVANSAL ci-dessous.

On relèvera juste que l’article L 526-4 du code de commerce issu de la loi du 1er août 2003, et faisant partie intégrante du chapitre du code de commerce consacré à la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint prévoit que la personne physique mariée sous un régime de communauté doit, pour pouvoir être immatriculé à un registre de publicité légal à caractère professionnel, justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de la profession de celui ou celle qui demande son immatriculation.

On peut penser que le défaut d’information entraînerait l’inefficacité de l’immatriculation, et par là, l’inefficacité de la déclaration.

Cela pose bien des questions :

- les organes chargés de l’immatriculation vont-ils exiger un extrait d’acte de naissance pour vérifier si la personne qui demande son immatriculation est ou non mariée. Devront-ils ensuite exiger la production d’un extrait d’acte de mariage pour vérifier l’existence ou non d’un contrat, et en cas de contrat, demander une copie dudit contrat pour vérifier le régime adopté ?

- le notaire qui recevra la déclaration d’insaisissabilité et qui est responsable de l’efficacité de son acte est-il en droit d’exiger la production du justificatif de l’information donnée au conjoint ?


2 – Conditions relative aux biens

A l'origine limitée à la seule résidence principale du professionnel, la déclaration, a été étendue à tous les biens fonciers bâtis ou non bâtis que l'entrepreneur n'aura pas affecté à son usage professionnel.

On voit bien là la limite portée à l'unicité du patrimoine, puisque la loi prévoit elle même qu'un entrepreneur pourra affecter tout ou parti de ses biens immobiliers à un usage particulier.

La déclaration ne pourra porter que sur des biens immobiliers, à l'exclusion de tous biens meubles, quelle que soit leur nature.

Notamment les parts de SCI détenant l'immeuble dans lequel l'entrepreneur aura sa résidence principale ne pourront faire l'objet de cette déclaration.

Avant la loi du 4 août 2008, il était nécessaire, dès lors qu'une partie de l'immeuble n'était pas affecté à la résidence principale d'établir un état descriptif de division comme cela a été évoqué plus avant. Aujourd'hui, le principe est inversé, et l'établissement d'un tel document ne sera rendu nécessaire que si une partie de l'immeuble est affecté à la profession du déclarant.

Si un immeuble est pour partie affecté à la profession de l'entrepreneur et qu’il est pour le surplus affecté à un autre usage, il sera nécessaire d'établir, préalablement à la déclaration, un état descriptif de division, de manière à individualiser la partie qui pourra faire l'objet de la déclaration et la partie qui en sera exclue.

Si l’immeuble est détenu en indivision, il sera nécessaire d’obtenir, préalablement, l’accord de tous les indivisaires pour l’établissement de l’état descriptif de division, en vertu de l’article 71, D, 3, alinéa 1 du décret du 14 octobre 1955.

En revanche en l’absence d’un partage divis, le bien ne sera pas, du seul fait de l’établissement de l’état descriptif de division, soumis au régime de la copropriété et il n’est donc pas nécessaire d’établir un règlement de copropriété.

Si l'on ne peut déclarer insaisissable le ou les biens affectés à son usage professionnel, en revanche rien n'interdit à un entrepreneur individuel de rendre insaisissable les biens dont il est propriétaire et qu'il met à la disposition, gratuite ou onéreuse d'un tiers pour que ce dernier y exerce sa propre profession.

L'usage du bien importe peu, dès lors qu'il n'est pas affecté à l'usage professionnel du déclarant.

La déclaration doit comporter l’indication du caractère propre, commun ou indivis du bien dont elle est l’objet.


3 – Conditions relatives aux créances couvertes par cette déclaration

Deux conditions sont visées par le texte pour que le ou les bien en question ne puisse(nt) être saisissable par le créancier.

Il faut tout d'abord que la créance soit née postérieurement à la déclaration. Cette dernière n'est bien entendue pas opposable à tout créancier ayant pris une inscription avant que la déclaration ait été publiée. Cela pose cependant la question du créancier qui n'aura pas pris d'inscription hypothécaire, mais dont la créance sera née avant la déclaration. A condition qu'il puisse prouver l'antériorité de la naissance de sa créance, il est vraisemblable qu'il pourra procéder à une saisie des biens immobiliers de l'entrepreneur, sans que puisse lui être opposée la déclaration. Se pose le problème des créances successives.

Il faut ensuite que la créance soit née dans le cadre de l'activité professionnelle du déclarant. Les créanciers qui n'auraient pas de lien avec l'activité professionnelle de l'entrepreneur ne pourront se voir opposer cette déclaration. Problème : le Trésor public sera-t-il considéré comme un créancier professionnel pour, par exemple, l'imposition sur les revenus de l'entrepreneur non professionnelle imposé aux BNC ?



B/ Conditions de forme

1 – Déclaration par acte notarié

C'est l'article L 526-2 du code de commerce qui prévoit que la déclaration est reçue par notaire.

Il s'agit d'une exigence à peine de nullité, et non pas uniquement d'une exigence liée à la publicité foncière de la déclaration.

Pour autant, il ne s’agit pas d’un acte solennel, et la lecture de l’acte ainsi que le recueil de la signature du déclarant pourront être faits par un clerc habilité.

Rien n’interdit non plus d’insérer la déclaration d’insaisissabilité dans un autre acte, une vente par exemple.

Cet acte fera ensuite l'objet d'une « publication » au bureau des hypothèques pour qu'elle puisse être opposable aux créanciers postérieurs.

Mais cette publicité n'est pas la seule, on le verra.

La déclaration doit comporter la description détaillée du bien, ainsi que l'indication de son caractère propre, indivis ou commun.


2 – La publicité professionnelle

La déclaration doit aussi faire l'objet d'une publicité à caractère professionnelle, puisqu'elle devra être mentionnée dans le registre de publicité légale lorsque l'entrepreneur est immatriculé dans un tel registre (on rappellera que lorsque cette immatriculation est obligatoire, la déclaration ne peut avoir lieu en son absence).

Parallèlement, l'immatriculation devra également être mentionnée dans la déclaration d'insaisissabilité.

Si le déclarant n'est pas tenu d'être immatriculé dans un tel registre, la loi prévoit l'obligation de faire publier un extrait de la déclaration dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle de l'entrepreneur.

Ces publicités sont essentielles pour l'efficacité de la déclaration.

La publicité au bureau des hypothèques est, semble-t-il le point de départ de l’opposabilité de la déclaration d'insaisissabilité. La publicité professionnelle, quant à elle, est une condition essentielle, puisqu'en son absence, la déclaration sera inopposable aux créanciers, même professionnels.



C/ Les effets de la déclaration d'insaisissabilité

1 – Les effets vis à vis des créanciers professionnels

On l'a déjà évoqué, mais seuls les créanciers professionnels peuvent se voir opposer la déclaration d'insaisissabilité, à l'exclusion de tous autres créanciers.

En cas de difficultés rencontrés dans le cadre de son activité, et si un créancier professionnel voulait se payer sur le prix de vente des biens fonciers lui appartenant, le déclarant pourrait valablement opposer sa déclaration d'insaisissabilité, sous réserve, bien évidemment que les conditions de forme soient respectées.

Le créancier devrait alors se contenter des autres biens de l'entrepreneur pour tenter de recouvrir le règlement auquel il prétend.

Cependant, le créancier peut, au moment de la naissance de sa créance ou postérieurement demander à l'entrepreneur que la déclaration lui soit inopposable.

Il est en effet loisible pour le déclarant de modifier ultérieurement la portée de sa déclaration, soit en la cantonnant à une partie seulement des biens qu'il avait à l'origine déclaré insaisissable, soit en acceptant de la rendre inopposable à tel ou tel créancier.


2 – Les effets vis à vis des autres personnes

Vis à vis des personnes qui ne sont pas des créanciers professionnels, la déclaration d'insaisissabilité s'avère sans effet.
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Ainsi, le conjoint ne pourrait se voir opposer la déclaration d'insaisissabilité dans le cadre, par exemple, d'une procédure de divorce.

Dans cette situation, si le bien devait être attribué au conjoint du déclarant, la déclaration d'insaisissabilité deviendrait, bien entendu, caduque. A l'inverse, en cas d'attribution au profit de l'entrepreneur déclarant, cette déclaration conserverait tous ses effets.

La déclaration d'insaisissabilité ne rend bien évidemment pas le bien indisponible. L'entrepreneur conserve toujours la liberté de disposer, à titre gratuit ou onéreux du bien.

Cependant, en cas de vente, la loi a prévu un mécanisme de remploi qui permet de reporter les effets de la déclaration.

Ce report s'effectue, d'abord et pendant une durée de un an, sur le prix de la vente. Il sera bien évidemment nécessaire de prévoir des mesures, une fois la vente signée, pour permettre d'individualiser le prix de vente par rapport à toute autre somme dépendant du patrimoine de l'entrepreneur.

Au bout de ce délai d'un an, les effets de la déclaration d'insaisissabilité cessent, et les fonds deviennent saisissables, y compris par les créanciers professionnels.

En revanche si pendant ce délai, l'entrepreneur a réinvesti les fonds dans l'acquisition de sa résidence principale, l'effet de la déclaration se poursuit sur le nouveau bien acquis, sans discontinuité, sous réserve qu'il soit fait déclaration de remploi lors de la nouvelle acquisition, et que les formalités de publicité soient à nouveau effectuées.

Pour finir, et avant de laisser la deuxième partie à Maître PROVANSAL, on notera une incongruité de la loi.

En effet, l'article 526-3 du code de commerce prévoit, dans la première partie de son alinéa 1, que « En cas de cession des droits immobiliers désignés dans la déclaration initiale, le prix obtenu demeure insaisissable » mais il poursuit en conditionnant cette insaisissabilité « au remploi dans le délai d'un an des sommes à l'acquisition par le déclarant d'un immeuble où est fixée sa résidence principale. »

Cette rédaction, qui résulte de la loi du 1er août 2003 n'a pas fait l'objet d'une modification dans la loi du 4 août 2008. En l'état actuel des textes, pour que le prix de cession d'un bien déclaré insaisissable reste lui-même insaisissable, il est donc nécessaire qu'il soit réemployé pour acquérir la résidence principale, à l'exclusion de tout autre emploi, quand bien même le bien cédé n'était pas affecté à un tel usage.


Maître Luc DEVOS
Notaire à Marseille

Les insuffisances de la déclaration d'insaisissabilitéGuillaume d’Orange dit « Le Taciturne » disait qu’il n’est point besoin d’espérer pour entreprendre, ni de réussir pour persévérer.

Le succès récent du statut de ce que le commun des mortels appelle l’auto-entrepreneur d’une part, et l’accroissement régulier du nombre de défaillances d’entreprises d’autre part, illustre parfaitement cette citation.

Voulant, comme dans beaucoup de matières, protéger l’homme contre lui-même, pendant des années le législateur a inventé tout un arsenal de mesures juridiques pour l’inciter à exercer sous la forme de société au besoin à associé unique.

Parce que la France est un tissu de très petites entreprises, parce que la complexité des statuts fiscaux et sociaux, la lenteur même encore des immatriculations fait partie du génie français, la très grande majorité des entreprises est exercée par un individu.

Alors, le législateur s’est ingénié à protéger l’individu en inventant des techniques juridiques partielles, contraires au principe du droit civil français de l’unité du patrimoine.

L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel créée par la loi du 1er août 2003 et étendue par la loi du 4 août 2008 à tous les immeubles non affectés à l’activité professionnelle dudit entrepreneur est la technique qui nous occupe aujourd’hui.

Le but premier, dans le droit fil du très vieux bien de famille insaisissable de la loi du 12 juillet 1909, sans oublier les donations avec droit de retour et clause d’inaliénabilité et d’insaisissabilité, est la création de l’insaisissabilité des droits attachés à la résidence principale.

Faisant un pas de plus vers la séparation des patrimoines professionnels et privés, le législateur de 2008 a rendu insaisissable les autres biens et droits immobiliers non affectés à l’activité professionnelle de l’entrepreneur.

La technique est simple, la formalité est facile, le gouvernement a réduit les frais, et tout serait pour le mieux dans le meilleur des mondes si l’entrepreneur individuel ne se mariait jamais, ne mourrait jamais, ne voulait jamais vendre, et n’était jamais en faillite.

Les insuffisances de la déclaration d’insaisissabilité des droits immobiliers vont se retrouver au niveau de l’entrepreneur, des biens et des créances avant de se révéler dans la défaillance.


I - L'entrepreneur individuel
II - Les biens
III - Les créances
IV - La défaillance


I - L’entrepreneur individuel

Il doit être immatriculé à un registre de publicité légale à caractère professionnel.

Ou,

Exercer une activité professionnelle agricole ou indépendante.

L’entrepreneur soumis à immatriculation et non-immatriculé ne peut faire de déclaration d’insaisissabilité et il n’est pas recommandé de la faire sous condition suspensive de l’immatriculation.

L’entrepreneur c’est celui qui entreprend, qu’il soit propriétaire ou copropriétaire de l’entreprise ou locataire gérant.

L’entrepreneur individuel c’est celui qui n’exerce pas en société, sauf société de fait ou de participation.

C’est les droits de l’individu qui sont préservés, et s’il est marié, la situation se complique :

Au niveau de la déclaration, il n’y a pas de nécessité d’obtenir le consentement du conjoint, car la déclaration est un acte conservatoire. Toutefois, si le conjoint est co-exploitant, il doit participer à la déclaration.


A – Mariage :

Le mariage de l’entrepreneur individuel a un effet forcément négatif sur la déclaration :

- En cas de communauté légale, si la déclaration est faite pour des droits immobiliers possédés par l’entrepreneur individuel dans un immeuble commun, ces créanciers professionnels ne pourront le poursuivre.

Mais, ils pourront poursuivre le conjoint non déclarant qui se sera porté co-débiteur ou caution.

De même, les créanciers personnels de ce conjoint pourront poursuivre le bien commun.

Il est beau de faire des lois, mais il ne faut pas oublier le Code Civil (article 1413).

- Si l’entrepreneur est marié sous le régime de la séparation de biens, les créanciers professionnels et personnels du conjoint indivis non déclarant pourront provoquer le partage conformément à l’article 815-17 du Code Civil et la vente aux enchères des droits immobiliers.

Les créanciers des deux époux dits créanciers de l’indivision qui seraient en outre personnels de chacun d’eux, c'est-à-dire non touchés par la déclaration, pourront également saisir les droits immobiliers et les vendre.

- En cas de dissolution du régime matrimonial, l’insaisissabilité demeurera si le bien immeuble est attribué à l’entrepreneur individuel déclarant, mais disparaîtra s’il est attribué à son conjoint.

En cas d’indivision successorale ou particulière ou d’une séparation de biens, si le bien revient à l’entrepreneur individuel lors du partage, la solution est identique : il est censé être propriétaire depuis le début.

Par contre, l’attribution aux autres indivisaires fera tomber l’insaisissabilité.


B – Le décès :

L’entrepreneur n’est pas immortel et il peut malheureusement décéder.

L’article L526-3 du Code de Commerce comporte une dernière phrase dont la formulation n’a pas fini de faire gloser : « le décès du déclarant emporte révocation de la déclaration ».

En langage populaire, après le sinistre passage de la faucheuse, la famille est fauchée.

Tout dépend cependant de l’interprétation du mot révocation. Pour certains auteurs, la révocation conserve à l’insaisissabilité l’effet qu’elle a pu avoir à l’égard des créanciers auxquels elle est opposable, de la date de la publication de la déclaration notariée jusqu’au décès.

Les conjoints survivants et héritiers n’en bénéficient pas.

Pour d’autres auteurs tout aussi sérieux, la révocation entraîne l’anéantissement de la déclaration d’insaisissabilité qui est considérée n’avoir jamais existé même à l’égard des créanciers auxquels légalement elle aurait été opposable.



II - Les biens

A – Détermination

- Initialement, seule la résidence principale était visée, mais depuis la loi du 4 août 2008 tous les biens fonciers bâtis ou non bâtis qui ne sont pas affectés à l’usage professionnel de l’entrepreneur individuel, peuvent être déclarés insaisissables.

- L’article L526-1 du Code de Commerce prévoit l’insaisissabilité des droits sur l’immeuble.

Ce peut donc être des parts et portions indivises pour une propriété démembrée. (usufruit ou nue-propriété) mais ce doit être un immeuble.

- A cet égard, malgré l’éminence de sa pensée, Monsieur DAGOT se trompe : l’insaisissabilité ne peut préserver les parts de sociétés immobilières quelle qu’en soit la forme.

A ce sujet, la Ministre de la Justice a été très claire dans une réponse ministérielle du 5 avril 2005 à un député.

Le développement facilité par le statut de la micro-entreprise et les activités professionnelles exercées partiellement à domicile, créent des difficultés supplémentaires.

Certes, la partie non affectée à un usage professionnel d’un bien foncier peut faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité, mais à condition qu’elle soit désignée dans un état descriptif de division.

Restent les complications d’avoir à déterminer si une telle séparation de locaux est possible et le coût et les inconvénients de la réalisation de l’état descriptif de division et d’un règlement de copropriété.

Au surplus, tous les bâtiments ne se prêtent pas à une telle division.

- Pour faciliter encore l’auto-entrepreneur et ses semblables, la loi du 4 août 2008 a par contre rajouté un alinéa à l’article L526-1 du Code de Commerce qui précise que la domiciliation du déclarant dans son local d’habitation ne fait pas obstacle à une déclaration d’insaisissabilité dudit local sans nécessité d’un état descriptif de division.

La jurisprudence et les réponses ministérielles avaient donné la même solution antérieurement, à condition qu’il n’y ait pas d’aménagement particulier pour l’exploitation professionnelle.

Pour être protégés, les biens doivent être la propriété au moins partielle, nous l’avons vu, de l’entrepreneur individuel.


B – Vente :

Que se passe-t-il en cas de vente ?

-Pour la résidence principale, la loi du 1er août 2003 a bien institué le maintien de l’insaisissabilité sur le prix de vente de la résidence principale pendant un an sous condition du réemploi dudit prix de vente dans ce délai pour l’acquisition d’une nouvelle résidence principale.

Afin d’éviter que tous les produits de l’activité ne partent dans le patrimoine privé, le législateur avait pris la prudence de préciser que l’insaisissabilité sur la nouvelle résidence principale n’était conservée au maximum qu’à hauteur du prix de vente de la précédente, et au minimum qu’à hauteur des sommes sur ce prix de vente réemployées au nouvel achat.

Comme en matière de biens propres du conjoint, une déclaration de réemploi dans le nouvel acte notarié est nécessaire.

La déclaration de réemploi est soumise aux mêmes formalités que la déclaration initiale.

- Mais dans son pas de géant vers la protection de l’ensemble des biens privés, le législateur n’a pas prévu de réemploi pour les autres immeubles.

Tout autre bien vendu dégagera donc un prix et, à défaut de l’affecter à une résidence principale si l’entrepreneur n’en a pas déjà une, l’insaisissabilité tombera.


III - Les créances :

Le texte parle de créancier, mais c’est en fait la nature des créances qui détermine l’insaisissabilité. Or, un créancier peut avoir plusieurs créances différentes.

A – Créance professionnelle

Le premier critère d’opposabilité de la déclaration, c’est le caractère professionnel de la créance.

Il faut qu’elle soit liée à l’activité professionnelle du déclarant, ce qui peut dans certains cas poser un problème de définition, pour des créances qui pourraient être mixtes, par exemple si malgré la mise en copropriété et la réalisation de l’état descriptif de division, les fournitures de flux : eau, électricité, téléphone, ne sont pas distinguées entre la partie privée et la partie professionnelle de l’immeuble.

Ce peut être aussi des difficultés de délimitation du caractère professionnel pour des cotisations non obligatoires déductibles en vertu de la loi Madelin, mais qui ne sont pas forcément professionnelles.


B – Créances postérieures

Le deuxième critère de l’opposabilité c’est la postériorité de la naissance de la créance par rapport à la publication de la déclaration.

Là aussi, la simple consultation rapide de la jurisprudence sur la date de naissance d’une créance, que ce soit une créance unique ou à exécution successive, fait trembler le professionnel.

Attention, c’est la date de la naissance de la créance, et non celle de la sûreté ou de la garantie qui aurait été prise sur les droits immobiliers qui compte.

Retournons la citation de Guillaume d’Orange, l’écrivain Gilbert CESBRON a dit : « il est souvent nécessaire d’entreprendre pour espérer et de persévérer pour réussir ».

Beaucoup d’entrepreneurs auto ou non espèrent une meilleure situation en entreprenant, mais ne persévèrent pas assez pour réussir.

C’est alors la loi sur les difficultés des entreprises qui s’applique.



IV – La défaillance :

La question devient assez difficile en cas de liquidation judiciaire puisque le liquidateur doit réaliser les actifs immobiliers et va se trouver confronté à une déclaration d’insaisissabilité de certains d’entre eux.

- En raison de l’unité du patrimoine, l’actif de la liquidation judiciaire comprendra des biens soumis à l’activité professionnelle et donc saisissables et des biens non soumis à l’activité professionnelle mais dont l’insaisissabilité pourrait être considérée comme inopposable à la procédure collective.

- Mais au surplus, dans le passif de la liquidation judiciaire cohabitent des créances personnelles, auxquelles l’insaisissabilité est inopposable et des créances professionnelles auxquelles elles peuvent l’être. Et dans les créances professionnelles, il y aura des créances antérieures à la déclaration d’insaisissabilité qui leur sera inopposable et des créances postérieures auxquelles la déclaration sera opposable.

A – Inopposabilité de la déclaration

- Le liquidateur peut avoir la tentation de faire déclarer inopposable à la procédure collective la déclaration d’insaisissabilité. Mais la Cour de Cassation à la suite de la Cour d'Appel de Bordeaux a débouté le liquidateur pour défaut d’intérêt à soulever l’inopposabilité.

(Cour de Cassation, Chambre Commerciale 3 février 2009, Cour d’Appel de Bordeaux, 2ème Chambre Civile 23 octobre 2007).

- Il pourrait être également envisagé, si la déclaration d’insaisissabilité est faite pendant la période suspecte, que le liquidateur en demande la nullité.

Toutefois, il n’y a pas de nullité sans texte. Or, les dispositions de l’article L632-1 du Code de Commerce ne prévoient pas la nullité des déclarations d’insaisissabilité intervenues depuis la date de cessation des paiements, à moins que l’on considère qu’il s’agit d’un acte à titre gratuit visé au II de cet article, mais cela apparaît audacieux, même si la Cour d’Appel de Montpellier le 12 septembre 2006 en a jugé ainsi.


B – Réalisation des actifs

- Une autre approche est que le liquidateur procède à la réalisation des actifs en sollicitant du Juge Commissaire l’autorisation de le faire.

En cas de contestation la Cour d’Appel tranchera.

Le Juge Commissaire de Marseille a en l’état de créances antérieures à la déclaration d’insaisissabilité, ordonné le 28 novembre 2008 la vente de biens et droits immobiliers, ayant cependant fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité.

La Cour d’Appel d’Orléans le 15 mai 2008 en a également jugé ainsi.

- On peut considérer en effet que si des créances personnelles et des créances professionnelles antérieures à la déclaration d’insaisissabilité constituent tout ou partie du passif, le liquidateur peut vendre. Restera la question de savoir au profit desquels il peut répartir : tous les créanciers, même ceux à qui l’insaisissabilité est opposable, au profit desquels ou seulement ceux à qui elle était inopposable ?

Dans le premier cas la procédure collective reprend ses droits, dans le second on respect les efforts de la déclaration d’insaisissabilité, mais alors le liquidateur doit rendre la part qui leur revient aux créanciers concernés.


Conclusion

Mais le plus gros défaut de la déclaration d’insaisissabilité c’est que l’on peut y renoncer. Depuis la loi du 4 août 2008, le législateur a précisé que cette renonciation pouvait être totale ou partielle, portait sur un ou plusieurs immeubles, ou sur un ou plusieurs créanciers.

Mais là aussi, il faut peut-être distinguer les créances de chacun des créanciers.

Il est certain que pour conserver son crédit, l’entrepreneur sera souvent amené à renoncer à moins que le créancier soit assez malin pour demander simplement la caution du conjoint non commerçant non entrepreneur.

Tous ces défauts de la déclaration d’insaisissabilité pourraient être gommés par l’institution d’un patrimoine d’affectation ; à la suite du rapport confié à M. de Roux et sur proposition de la Ministre de l’Economie, le Premier Ministre devait le 28 août 2009 arbitrer sur la question de la création de ce patrimoine affecté mais la solution a été repoussée en raison de l'opposition au projet du député de Roux (supporté par le Secrétaire d'Etat chargé du Commerce et des PME) manifestée par la nouvelle Garde des Sceaux.

En attendant, on peut adopter le pacte de tontine qui interdit la saisie d’un immeuble (depuis un arrêt de la Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile du 10 novembre 1997) ou la fiducie. Mais c’est là une autre histoire.

En tout état de cause, il est recommandé aux entrepreneurs individuels de solliciter de leurs conseils et notamment du notaire le conseil le plus complet et il est recommandé à celui-ci d’en rapporter éventuellement un jour la preuve.


Maître Alain PROVANSAL
Avocat au Barreau de Marseille

Les rédacteurs de cet articleCet article a été rédigé par Alain Provansal, Avocat au barreau de Marseille, et Luc Devos, Notaire à Marseille.





Cet article n'engage que son auteur.
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PROVANSAL Alain
Avocat Honoraire
Eklar Avocats
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