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Réforme du droit des sûretés

Publication de l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés

Publié le : 22/09/2021 22 septembre sept. 09 2021
Entreprises / Gestion de l'entreprise / Gestion des risques et sécurité 

Pour rappel, depuis la loi PACTE, le gouvernement est habilité à légiférer par voie d’ordonnance le droit des sûretés. Ainsi, le monde juridique attendait cette réforme depuis janvier 2021, depuis qu’il a eu l’occasion de prendre connaissance de l’avant-projet d’ordonnance et de formuler des observations sur ce dernier.
L'ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2022, réforme en profondeur les sûretés (article 37).

Ainsi, afin d’en retirer la substantifique moelle, nous traiterons dans cet article des dispositions qui nous apparaissent les plus pertinentes, pour le praticien, tant en conseil, qu’en contentieux.

L’ordonnance avait une ambition particulière : simplifier massivement le droit du cautionnement (I). 

Ainsi pourra-t-on désormais retrouver l’intégralité des textes relatifs au cautionnement dans le code civil. 
L’intégralité ? Non ! Car l’article L110-1 du code de commerce résiste à l’envahisseur. 
En effet, ce dernier disposera que « le cautionnement d'une dette commerciale est, entre toutes personnes, commercial ». 

Conséquence directe de cette réécriture : le contentieux relatif à ce cautionnement relèvera de la compétence des juridictions commerciales. L’idée sous-jacente étant de permettre au tribunal d’être saisi à la fois du contentieux relatif à la dette principale et de celui relatif au cautionnement.

Par ailleurs, l’ordonnance modifie également très largement les sûretés réelles (II), ce qui nous donnera l’occasion d’aborder les modifications relatives aux sûretés sur les meubles puis les immeubles.

I - DISPOSITIONS RELATIVES AU CAUTIONNEMENT

Le chapitre Ier du titre Ier du livre IV du code civil, relatif au cautionnement, est intégralement réécrit par l'ordonnance.

La définition du cautionnement est épurée et modernisée. A compter de janvier 2022, l’article 2288 du code civil disposera donc que « Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.
Il peut être souscrit à la demande du débiteur principal ou sans demande de sa part et même à son insu. »

En outre, les dispositions relatives à l'obligation d'information, à la mention manuscrite et à la proportionnalité mais également au devoir de mise en garde, aujourd'hui éparpillées dans le Code de la consommation, le Code monétaire et financier ou encore des lois non codifiées, sont abrogées pour être rapatriées dans le Code civil.

Ces dispositions se retrouveront dans les articles 2297 (mention manuscrite), 2299 (devoir de mise en garde), 2300 (proportionnalité), 2302, 2303 et 2304 (obligation d’information). 
A cet égard, on notera que la sanction du cautionnement disproportionné sera désormais la réduction du cautionnement à hauteur duquel la caution pouvait s'engager au regard de son patrimoine et de ses revenus et non plus la déchéance totale. 

Le devoir de mise en garde ne joue que lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux financières de ce dernier. Cependant, la sanction du manquement au devoir de mise en garde ne sera plus la mise en jeu de la responsabilité de la banque mais la déchéance de son droit. La déchéance n'opèrera toutefois qu'à hauteur du préjudice subi par la caution, comme dans le droit antérieur.

Les règles relatives à la mention manuscrite sont assouplies, mais cette dernière reste exigée pour la validité du cautionnement. De plus, elle bénéficiera désormais à toutes les cautions personnes physiques, quelle que soit la qualité du créancier. 

Par ailleurs, l’ordonnance innove également en permettant à la sous-caution de bénéficier de l'information annuelle et de l'information sur la défaillance du débiteur principal, alors qu’elle n’était jusque-là pas protégée.

Bonne nouvelle pour les cautions, le nouvel article 2298 permet à la caution d’opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elle soit inhérente à la tête au personnel au débiteur.

Enfin, le nouvel article 2314 entérine le fait que « La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté. »

II - DISPOSITIONS RELATIVES AUX SURETES REELLES

Entre le régime du cautionnement et celui des sûretés réelles, se situe une des évolutions particulièrement notables de cette ordonnance : L'article 2325 prévoira que la sûreté réelle peut être constituée en garantie de la dette d'autrui : la nature de sûreté réelle de cette figure est ainsi réaffirmée, conformément à la jurisprudence actuelle et dans un souci de sécurité juridique. 

Dans la lignée du droit antérieur à nouveau, il est prévu que « le créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie ». 

En revanche, en rupture avec le droit antérieur, cette sûreté se voit appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution, à savoir le devoir de mise en garde (article 2299), les obligations d'information (articles 2302 à 2304), le bénéfice de discussion (articles 2305 et 2305-1), les recours de la caution (articles 2308 à 2312) et le bénéfice de subrogation (article 2314).

A/ Dispositions relatives aux sûretés sur les meubles

Le classement du droit de préférence du créancier gagiste (article 2332-4) et l'absence de droit de rétention en matière de nantissement de bien incorporel (article 2355) sont intégrés dans le code civil. Ce dernier ajout consacre la jurisprudence de la Cour de cassation (Com., 26 novembre 2013, n°12-27.390)

La modification de l'article 2337 rétablit la possibilité de constitution d'un gage par prise de possession d'un titre représentatif (possibilité qui figurait à l’article L521-2 du code de commerce, abrogée en 2006).

L'article 2335 clarifie le régime de la nullité du gage constitué sur la chose d'autrui, afin de préciser que seul le créancier de bonne foi peut invoquer cette nullité, et non les tiers.
Par ailleurs, le régime de l’opposabilité des exceptions, dans le cadre d’un nantissement de créance est calqué sur celui des règles prévues dans la cession de créance (article 2363-1).

L'article 2360, relatif au nantissement de compte, n'est pas modifié, ce qui pérennise la jurisprudence de la Haute Cour ayant déterminé le sort de cette sûreté en procédure collective (Com., 22 janvier 2020, n° 18-21.647).

L'article 2361-1 confirme la possibilité, de constituer plusieurs nantissements sur une même créance, le rang étant alors déterminé en fonction de la date de l'acte, conformément à l'article 2361.

L'article 2363 est modifié afin de clarifier le droit du créancier nanti au paiement : il s'agit non pas d'un droit préférentiel (qui donnerait lieu à un concours et donc à un classement) mais d'un droit exclusif (le créancier nanti exclut les autres créanciers et ne peut donc pas se faire primer) reposant sur un droit de rétention sur la créance nantie. Cette clarification est conforme au dernier état de la jurisprudence (2ème Civ., 2 juillet 2020, n° 19-11.417 et 19-13.636).

Par ailleurs, l'article 2373 pose le principe de la cession de créance à titre de garantie, laquelle est soumise au droit commun de la cession de créance (article 1321 à 1326). En outre, l'article 2373-3 prévoit que, lorsque la créance garantie est intégralement payée avant que la créance cédée ne le soit, le cédant recouvre de plein droit la propriété de celle-ci. Cette solution est identique à celle retenue par la jurisprudence en matière de cession Dailly à titre de garantie (1ère Civ., 19 septembre 2007, n° 04-18.372).

Enfin, afin de rendre le droit français plus attractif, la pratique du « gage-espèces » a été codifiée aux articles 2374 et suivants. 

B/ Dispositions relatives aux sûretés sur les immeubles

Les article 2385 à 2391 reprennent des règles existantes en les exprimant de manière plus claire et moderne.

Le gage portant sur des immeubles par destination est désormais admis (article 2344) : ces biens, qui ne pouvaient jusque-là être engagés pour garantir un financement, peuvent désormais être grevés de sûretés.

L'efficacité de l'hypothèque est également renforcée :
-    sa constitution par les personnes morales autres que les sociétés est simplifiée ;
-    la prohibition des hypothèques portant sur biens futurs est levée (article 2414) ;
-    le champ des accessoires couverts par l'hypothèque en cas de subrogation personnelle est étendu (article 2390) ;
-    un mécanisme de purge des gages portant sur les immeubles par destination est mis en place.

Les règles relatives à la fiducie-sûreté sont modernisées (articles 2488-1 à 2488-5). Son formalisme est assoupli, l'exigence d'une estimation de la valeur des biens transmis n'apparaissant pas nécessaire. Il en va de même de ses modalités de réalisation : le fiduciaire pourra désormais vendre les biens donnés en fiducie à un prix différent de celui fixé par l'expert si une vente à ce prix n'est pas possible. L'exigence d'expertise est toutefois maintenue afin d'assurer la protection du constituant.

Certaines règles relatives à la publicité du nantissement du fonds de commerce, sûreté très utilisée en pratique, complexifiaient inutilement les formalités d'inscription et fragilisaient sa sécurité. En particulier, le défaut d'inscription du nantissement dans le délai préfix n'est plus sanctionné par la nullité, mais par l'inopposabilité de l'acte.

Enfin, et c’est là qu’on se modernise le plus : l'ordonnance autorise la dématérialisation de l'ensemble des sûretés.

En effet, l’article 26 de ladite ordonnance modifie l’article 1175 du code civil en supprimant l’impossibilité de procéder par voie dématérialisée s’agissant des « actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s'ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession. »

Cette modification permettra notamment de dématérialiser l'ensemble des cautionnements, ce qui est aujourd'hui souvent impossible. Cette modification ne réduit pas la protection des constituants, les exigences formelles relatives à chaque sûreté devant toujours être respectées ; en particulier, pour le cautionnement, la caution personne physique devra toujours apposer une mention, mais elle le fera de manière électronique.
  
Pour nous, le bilan de cette réforme est positif. On s’était habitué à fouiller dans plusieurs codes pour trouver une disposition relative au cautionnement : on s’habituera de nouveau à fouiller dans le code civil, la disposition qui nous intéresse. La critique que l’on pourrait toutefois former à l’encontre de cette réforme est tout de même la consécration de règles particulièrement sévères à l’égard des créanciers…



Cet article n'engage que son auteur.
 
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Auteur

Maxime HARDOUIN

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