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Actualisation du droit des sûretés réelles

Publié le : 25/05/2011 25 mai mai 05 2011
Entreprises / Gestion de l'entreprise / Gestion des risques et sécurité

Le nouveau Livre IV des sûretés créée par l'ordonnance du 23 mars 2006 a beaucoup plus actualisé les sûretés réelles mobilières et immobilières que les sûretés personnelles.

Sûreté réelleCette actualisation qui va couvrir une période de deux ans sera traitée en quatre parties.

Le nouveau Livre IV des sûretés créée par l'ordonnance du 23 mars 2006 a beaucoup plus actualisé les sûretés réelles mobilières et immobilières que les sûretés personnelles. Elle a été suivie de l'ordonnance du 21 avril 2006 qui ouvrait la voie à la réforme de la saisie immobilière par le décret du 27 juillet 2006 qui sera l'objet d'une autre formation.


I. CONSTITUTION DE LA SURETE REELLE :

A. FORME ET PUBLICITE DE L'ACTE CONSTITUTIF :

1. Absence d’écrit :

Un gage commercial a été considéré comme valablement constitué en l’absence de tout acte écrit du simple fait de la remise des documents administratifs des véhicules aux créanciers (Cass. Com. 16 novembre 2010).

2. Absence d’écrit authentique :

La Cour de Cassation a jugé valide la garantie donnée par un tiers à la dette d’autrui par acte authentique alors que la dette initiale ne résultait que d’un acte sous seing privé non-exécutoire ; dans le même arrêt elle déclare valide la saisie immobilière engagée en vertu de cette seule garantie hypothécaire (Cass. 2e Civ. 21 mars 2010, JCP N 2010, actu. 349).

La saisie immobilière avait été réalisée conformément au droit commun issu du décret du 27 juillet 2006 et non pas selon la forme de la saisie à tiers détenteur.

3. Publicité et perte du privilège :

3.1 Publicité erronée :

En raison de plusieurs erreurs affectant l'identité, l'adresse, le code postal et la ville du contractant, le greffe a délivré un état vierge de tous privilèges et nantissements et la Cour de cassation a déclaré le crédit-bail inopposable aux créanciers représentés par le liquidateur du débiteur (Cass. Com. 11 mai 2010, n° 09-14.048)

3.2 Modification du statut des teneurs de registre :

Par Ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010 les Conservateurs des Hypothèques sont supprimés et remplacés par le Service chargé de la Publicité Foncière; les salaires des Conservateurs sont remplacés par une contribution de sécurité immobilière dont le tarif est fixé à l'ordonnance; l'économie n'est pas pour l'usager…


B. RESPONSABILITE DE L’AUTEUR DE L’ACTE CONSTITUTIF :

1. Devoir de conseil général sur le choix de la sûreté :

L’auteur de l’acte constitutif de la sûreté est redevable d’un devoir de conseil tant à l’égard du créancier (exemple, il vaut mieux conseiller une sûreté rechargeable plutôt qu’une sûreté de deuxième rang) que pour le débiteur (il vaut mieux conseiller une garantie dont la valeur corresponde à la dette).

2. Omission d’une inscription ou de son renouvellement sur un registre :

2.1 Avocat non mandaté :

- L’inscription d’une hypothèque ou le renouvellement après cession de la créance peuvent être à la charge de l’officier ministériel ou de l’auxiliaire de justice qui a procédé à l’inscription originale et il en sera alors responsable ; mais ils peuvent être également la charge du créancier notamment s’il est professionnel ou s'il a chargé un notaire du renouvellement sans donner mandat à un avocat de le faire (Cass. Civ.17 juin 2010, n°09-15.697 publié au Bulletin)

- La Cour de Cassation s'est par contre prononcée pour un partage de responsabilité entre un banquier et un notaire dans la mesure où elle constatait l'absence de dol de la part de ce dernier ; en l'espèce le banquier n'avait pas remis les fonds du prêt au notaire chargé de l'inscription dés remise des fonds (Cass.Civ 1ère 1er juillet 2010 N°09-13896).

2.2 Cession de créance :

Le renouvellement de l’inscription d’hypothèque après cession de la créance sans modification du nom du créancier a été déclaré valable (Cass. 3e Civ. 27 janvier 2010, n° 08-21.324 et 08-21.325).

3. L’obligation d’information :

A été déclaré responsable vis-à-vis de l’acquéreur d’un immeuble un Notaire qui ne lui avait pas révélé l’existence d’une hypothèque conventionnelle alors au surplus que l’acte constitutif avait été passé en son étude (C.A. Saint-Denis de la Réunion, 11 juin 2010, n° de rôle 07/00688).


C. SURETE PROVISOIRE ET VENTE DU BIEN GREVE :

Le créancier titulaire d’une hypothèque judiciaire provisoire portant sur un bien vendu au mépris de ladite inscription n’a pas, pour mettre en jeu la responsabilité du Notaire, à faire les formalités prévues pour conforter l’hypothèque en sûreté définitive ou pour notifier le titre obtenu au séquestre du prix de vente, conformément au décret du 31 juillet 1992 (article 264), (Cour d’Aix-en-Provence, 1ère Ch. A 12 janvier 2010, Jurisdata 2010-008906).


D. SURETE ET SUCCESSION :

Les héritiers du défunt peuvent être autorisés à inscrire une hypothèque judiciaire provisoire à l’encontre de l’usufruitier dispensé de donner caution.

(Cour Paris 30 juin 2010, Pôle 3, Chambre 1 n°09/07672).




II. NATURE ET CARACTERISTIQUES DE LA SURETE :

A. SURETE CLASSIQUE SANS TRANSFERT DE PROPRIETE :

1 Sûreté mobilière :

1.1 Sûreté sur biens corporels :

- Le droit de rétention est conservé par un report sur le prix de vente d’un stock de paille qui constituait l'objet un warrant agricole (Cass. Com. 26 janvier 2010, n° 08-21.340 cassant un arrêt de la C.A. d'Angers du 16 septembre 2008 jugeant le contraire).

- Gage tournant : une clause de substitution peut être insérée dans un contrat de gage portant sur des biens fongibles (Cass. Com. 26 mai 2010, n° 09-65.812) ; cette clause permet d’écarter l’action en revendication du vendeur avec clause de réserve de propriété car le créancier gagiste est considéré comme un possesseur de bonne foi au sens de l’article 2276 du Code Civil.

- Le gage des hectolitres de vins en remplacement d’un warrant agricole avec entiercement a été considéré comme valable et opposable aux tiers et permettant d’opposer un droit de rétention (Cour de Cassation Chambre Commerciale 12 janvier 2010, pourvoi 08/17420).

1.2 Sûreté sur biens incorporels :

La cession de loyers par un débiteur propriétaire à son créancier constitue un nantissement opposable au liquidateur du débiteur propriétaire, la Cour de Cassation imposant aux parties les exigences de l’article 2263 du Code Civil : « après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en intérêts ».

(Cass. Com. 26 mai 2010, pourvoi 09/13388 ; voir aussi Cass. Com. 19 déc. 2006, Bull. Civ. 2006, VI, n°250).


2 Sûreté immobilière :

2.1 Hypothèque sur SCI non immatriculée :

L'absence d'immatriculation d'une SCI au RCS n'empêche pas l'inscription d'une hypothèque (Cass. Civ. 3, 1er juillet 2009, n° 08-14.762). L'hypothèque sanction est instituée!

Cet arrêt va cependant à 'l'encontre de celui du 12 juin 1996 qui interdit de prendre une inscription sur une personne non propriétaire au fichier immobilier même si elle figure comme telle dans le titre déposé à la Conservation; or, une SCI non immatriculée n'a pas la personnalité morale donc n'existe pas (art. 44 loi nouvelle régulation économique du 12 mai 2001confirmant l'art. 4 de la loi du 4 janvier 178).

2.2 Hypothèque au profit d'une société inexistante :

A contrario de ce qui précède, la Cour de Cassation, dans un arrêt de la 1° chambre civile du 16 septembre 2010 (n° 09-65.909 publié au Bulletin), a jugé qu'une hypothèque provisoire autorisée au profit d'une société avant son absorption par fusion ne pouvait plus être inscrite à son nom postérieurement à la fusion; le motif est le suivant : " si un renouvellement peut valablement émaner d'une société absorbante ou cessionnaire, à condition de ne pas aggraver la situation du débiteur, il faut encore que l'inscription initiale ait été valablement obtenue par un créancier pourvu de la personnalité morale."

Au passage, la Cour de Cassation approuve la Cour d'Appel qui a écarté la responsabilité de l'avocat qui n'a pas renouvelé l'inscription initiale prise au nom d'une société absorbée donc inexistante.



B. SURETE MODERNE AVEC TRANSFERT DE PROPRIETE :

C’est l’introduction en droit français de la fiducie (loi n°2007-211 du 19 février 2007, décret n°2007-932 du 15 mai 2007, ordonnance n°2009-112 du 30 janvier 2009, décret n°2009-1627 du 23 décembre 2009).

1. Le mécanisme de la fiducie-sûreté :

La fiducie est une aliénation temporaire à charge de rétrocession aux fins de gestion ou de garantie.

Cette aliénation comprend un patrimoine composé d’un ou plusieurs éléments mobiliers ou immobiliers séparés du patrimoine de l’aliénant mais également du patrimoine du fiduciaire. Le but dans la fiducie à titre de garantie d’une créance est de rétrocéder le bien en constituant la sûreté lorsque celle-ci n’a plus lieu de jouer.

2. Les parties à la fiducie-sûreté :

- Le constituant ou fiduciant est celui qui transfère la propriété d’un bien corporel ou incorporel à une autre personne.

- Le fiduciaire est celui à qui est transféré le bien corporel ou incorporel ou le patrimoine; le fiduciaire peut être une banque, un établissement financier, une compagnie d’assurance ou un avocat.

- Le bénéficiaire en matière de fiducie gestion sera un tiers qui recevra à l’issue de la fiducie le bien ou le patrimoine; ce peut être le constituant lui-même ou une autre personne. Si le constituant ne respecte pas ses engagements de remboursement de la dette principale, c’est le fiduciaire qui sera le bénéficiaire final s'il est le créancier ou si le fiduciaire est un tiers le bénéficiaire créancier.

- Le tiers protecteur, c’est toute personne physique ou morale et notamment un avocat, qui est chargée par le constituant de s’assurer des intérêts du constituant dans le cadre de l’exécution du contrat, c'est-à-dire surveiller l’action du fiduciaire et disposer des pouvoirs du constituant à cet effet.

3. La constitution de la fiducie-sûreté :

3.1 Un écrit est obligatoire ainsi qu’une inscription de celui-ci au Registre National des Fiducies à but de contrôle fiscal et non de publicité.

3.2 Cet écrit comporte des mentions obligatoires :

A peine de nullité la fiducie mentionne :

- La désignation des biens transférés,
- La durée du transfert (99 ans maximum),
- L’identité des parties et du bénéficiaire ou les règles de désignation de celui-ci,
- Les missions, pouvoirs et obligations de reddition de compte du fiduciaire en matière de fiducie-sûreté; cela permettra de vérifier que les parties ont établi un lien entre le transfert fiduciaire et la dette du constituant.

Pour la fiducie constitutive de garantie :

- La mention de la dette garantie révélant le principe de spécialité de la créance garantie présente ou future à condition d’être déterminable.
- Une estimation de la valeur du meuble ou de l’immeuble transféré dans le patrimoine fiduciaire.


3.3 Les mentions facultatives :

- L’objet de la fiducie : biens, objets, créances, sûretés ou contrats à exécution successive ou non.
- Issue de la fiducie : remise au constituant ou à un bénéficiaire désigné ou non acceptant ou non.
- Obligation du constituant de rester en possession du bien malgré le transfert fiduciaire.
- Désignation d’un tiers protecteur et contenu de sa mission.
- Recharge de la fiducie sur le modèle de l’hypothèque.

3.4 Les obligations d’enregistrement :

Le contrat de fiducie est obligatoirement enregistré au Bureau de l'enregistrement en outre d’être inscrit au Registre National des Fiducies.

4. L’objet de la fiducie :

L’objet doit être déterminé et porter sur des biens de toute nature ou un ensemble de biens déterminés ou déterminables présents ou futurs.

La fiducie-sûreté constituée à titre de garantie peut être constituée même avec un entiercement de biens.

C’est une sûreté originale dans la mesure où elle est à la fois mobilière et immobilière, corporelle et incorporelle, constituée par le débiteur ou par un tiers non tenu à la dette avec ou sans entiercement.

5. Les obligations réciproques des parties :

5.1 Obligation du constituant :

- Transférer au fiduciaire ses droits sur les biens mis en fiducie sauf à le différer à la conclusion d’un acte authentique, notamment s’il y a des immeubles, puisqu'alors la fiducie devra être publiée au fichier immobilier, ou si le constituant est une personne physique mariée en communauté ou un indivisaire.
- Lui délivrer la propriété des biens ou droits et le garantir de toute éviction.
- Verser au fiduciaire la rémunération prévue au contrat, faute de quoi elle serait gratuite.
- Respecter les obligations de droit commun du vendeur.

5.2 Les obligations du fiduciaire :

- Exécuter sa mission de façon loyale et dans le respect des pouvoirs qui lui ont été dévolus : conservation, administration et/ou disposition de tout ou partie du patrimoine fiduciaire, sur le capital et/ou les intérêts etc.
- Ne pas avoir d’incompatibilité par exemple le fiduciaire ne peut exercer une charge de curatelle ou de tutelle du constituant).
- Ne pas mettre en péril les intérêts qui lui sont confiés.
- Rendre compte au constituant, au bénéficiaire et au tiers protecteur suivant la périodicité fixée au contrat ou à leur demande.
- Faire expressément mention de sa qualité lorsqu’il agit pour le compte de la fiducie pour éviter le risque de confusion des patrimoines.
- Le fiduciaire est responsable sur son patrimoine personnel de ses fautes.
- Le fiduciaire peut être remplacé selon ce qui est prévu au contrat ou par une décision de justice par un fiduciaire provisoire.

5.3 Obligation spécifique de l’avocat fiduciaire qui doit à la fois :

- Respecter ses obligations déontologiques : secret, respect des conflits d’intérêts, indépendance.
- Se soumettre à une éventuelle déclaration de soupçon auprès du bâtonnier qui décidera de transmettre l’information ou non à TRACFIN.
- Tenir séparés les dossiers de fiducie, les comptes ouverts pour chaque fiducie qui ne peuvent être à la CARPA, la comptabilité des fiducies, et le système de gestion informatisé de toute l'activité traditionnelle de son cabinet.


6. L’issue de la fiducie-sûreté :

A l’issue de la fiducie, le patrimoine, en l’état où il sera, sera reversé au constituant qui a rempli ses obligations, ou au bénéficiaire qui peut être le fiduciaire si le constituant est défaillant quant à la dette principale voire à un tiers si le fiduciaire n’est pas le créancier mais un tiers.



III. CONFLITS DUS AUX SURETES :

A. CONFLIT CREANCIER – DEBITEUR OU TIERS :

1. L’EIRL :

La loi du 15 juin 2010 créant l’entreprise individuelle à responsabilité limitée a permis l’affectation d’un patrimoine constitué de biens professionnels pour l’exercice de l'activité artisanale, commerciale ou professionnelle.

Dans ce cas les créanciers professionnels n’auront, sauf fraude, que ce patrimoine pour gage.

De ce fait l’article L.313-21 alinéa 1 du Code Monétaire et Financier a été modifié en ce sens.

« A l'occasion de tout concours financier qu'il envisage de consentir à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle, l'établissement de crédit qui a l'intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l'exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit informer par écrit l'entrepreneur de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise ou de solliciter une garantie auprès d'un autre établissement de crédit, d'une entreprise d'assurance habilitée à pratiquer les opérations de caution ou d'une société de caution mutuelle mentionnée aux articles L. 515-4 à L. 515-12. L'établissement de crédit indique, compte tenu du montant du concours financier sollicité, le montant de la garantie qu'il souhaite obtenir. »

2. Conflit créancier –tiers :

2.1 Le tiers qui a remis un bien en garantie de la dette d’autrui :

- Le créancier n’a pas l’obligation de mise en garde à l’égard du garant qui a donné son bien en garantie réelle de la dette d’autrui (Cass. Com. 24 mars 2009 N°08-13034, actu. proc. Coll. 2009-8, Comm. 125 et Cass. Com. 9 février 2010 N°08-21725).

- Le créancier ne peut pas se voir opposer l’exigence de proportionnalité de l’engagement par rapport au revenu et patrimoine du tiers ayant remis un bien en garantie de la dette d’autrui (Cass. Com. 24 mars 2009, JCP, EG 2009 actu. 175) – même arrêt que ci-dessus pourvoi 08-13034 ; Cass. Civ. 1er juillet 2009 JCP, E 09,2001 ; Cass. Com. 9 février 2010, revue de droit bancaire et financière mai et juin 2010 n°188 ; Cour d'Aix 8ème C 7 janvier 2010 Jurisdata 2010-011050). Voir aussi l'article de Pierre CROCQ : "La proportionnalité dans les sûretés réelles" (RTD civ. 2010, p. 593).

2.2 Le bénéfice de subrogation :

Rappel de l’article 2314 du Code Civil : « la caution est déchargée, lorsque la subrogation au droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite »

- La preuve de l’inefficacité de la sûreté appartient au créancier (Cour de Montpellier 1ère Chambre B, 23 février 2010 Jurisdata N°2010-016660).
- La caution ne peut être déchargée qu'à concurrence des droits issus de la sûreté réelle pouvant lui être transmis par subrogation donc il faut estimer la part de créance qui aurait été payée par la réalisation des biens (Cass. Com. 19 octobre 2010, pourvoi 09-69.951).
- La caution ne peut invoquer l’article 2314 du Code Civil pour la perte des droits préférentiels qu’elle a elle-même consentie sur ses biens (Cass. Com. 11 mai 2010, pourvoi 09-13308).


2.3 Le tiers revendiquant :

Le privilège du bailleur qui s'exerce sur tous les meubles garnissant les lieux loués prime les droits d'un tiers revendiquant la propriété sauf si ce tiers démontre que le bailleur connaissait l'origine des meubles lorsqu'ils ont été introduits dans les lieux (Cass. Com. 16 novembre 2010, n° 09-70.765).


B. CONFLITS CREANCIERS - PROCEDURE COLLECTIVE DU DEBITEUR :

1. L’admission de la créance du banquier n’a pas l’autorité de chose jugée à l’égard de la caution réelle tant que le délai de réclamation n’est pas expiré (Cass. Com. 22 juin 2010, pourvoi 09-15972).

2. Le gage remis le jour de l’engagement de caution solidaire n’est pas considéré comme constitué pour une dette antérieurement contractée (Cass. Com. 16 novembre 2010, pourvoi 09-71380).

3. Le créancier dont le gage a été vendu par la liquidation judiciaire à son insu, n’a perdu ni privilège ni droit de rétention puisqu’il ne s’est pas dessaisi volontairement (C.A. Caen 29 avril 2010, revue proc. Coll. 2010, comm. 519 note PERROCHON).

4. Le créancier muni d’une sûreté réelle spéciale sur un bien compris dans la cession de l’entreprise ne peut former un appel-nullité du jugement de cession (Cass. Com. 15 décembre 2009, actu. proc. Coll. 2010-7 n°108).

5. Sauf accord contraire entre créancier et cessionnaire la transmission de sûreté d’un crédit s’opère de plein droit (Cass. Com. 19 octobre 2010, pourvoi 09-68.377 et pour un nantissement : Cass. Com. 7 juillet 2009, n° 08-17.275).




IV. FIN DE LA SURETE :

La sûreté va s’éteindre soit en dehors de la créance soit en même temps que la créance.

A. MAINLEVEE :

1. Fin de la sûreté avec la fin de la propriété :

L’extinction du bail emphytéotique entraîne l’extinction de l’hypothèque inscrite sur ce bail (Cass. Civ. 3e, 7 octobre 2009, pourvoi 08-44962).

2. Fin de la sûreté avec la créance :

Le paiement partiel résultant de la réalisation des objets gagés s'impute sur le montant pour lequel la sûreté a été consentie, le gage devenant alors sans objet (Ass. Plén. 6 nov. 2009, n° 08-17.095)

3. Sûreté éteinte indépendamment de la créance :

Même donnée pour un décompte de créance erroné, la mainlevée de l’inscription d’hypothèque vaut renonciation à cette inscription (Cass. Civ. 3e, 9 juin 2010, pourvoi 09-14303).

4. Statut spécial :

A été refusée à un rapatrié ayant déposé une demande d’indemnisation la radiation d’un nantissement sur fonds de commerce car le dispositif de désendettement des rapatriés a été jugé contraire aux garanties du procès équitable (Cass. Civ. 2e, 19 novembre 2009, pourvois n°08-20528 et 08-21220).


B. PRESCRIPTION :

L’interruption et l’interversion de la prescription résultant de la décision d’admission de la créance garantie dans la procédure collective du débiteur est OPPOSABLE aux tiers constituant d’une sûreté réelle (Cass. Com. 17 novembre 2009, pourvoi n°08-16605).


C. SAISIE DU BIEN :

Le créancier, bénéficiaire de différentes sûretés conventionnelles et judiciaires pour une même créance, a le choix des poursuites sur n’importe quel bien grevé (Cass. Civ. 2e, 10 juin 2010, pourvoi n°09-12565).





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Auteur

PROVANSAL Alain
Avocat Honoraire
Eklar Avocats
MARSEILLE (13)
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