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Le tout nouveau guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics

Publié le : 02/03/2010 02 mars mars 03 2010
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2009 aura vraiment été une année faste pour les marchés publics : après le dépoussiérage des différents CCAG, le Ministère de l’Economie a offert aux acteurs de la commande publique le « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics ».

Marchés publics et bonnes pratiquesRefonte de la circulaire du 3 août 2006, bien connue des acheteurs publics, ce Guide (terminologie dans l’air du temps puisque chaque domaine reçoit son Guide : celui pour la « dématérialisation des marchés » est annoncé pour la fin du premier semestre 2010) a pour vertu de prendre en compte, aux dires mêmes de ses auteurs, toutes les modifications intervenues en la matière (modifications des procédures de passation et des seuils, mise en place du référé contractuel …).

Exercice périlleux que d’offrir une « traduction-vulgarisation » de la législation sur les marchés publics, à la lumière des jurisprudences nationale et européenne et de la pratique, et à destination tout à la fois des acheteurs publics, mais également des candidats potentiels.

Exercice de communication réussi, puisque l’annonce qui en avait été faite, avait suscité l’impatience des praticiens, et exercice de style également réussi si l’on en juge par l’accueil enthousiaste qui lui a été réservé.

Ce travail n’est toutefois pas fini, car un tel Guide ne peut (ne doit) rester figé, sauf à devenir obsolète à très brève échéance, car même si l’intention du pouvoir politique est d’instaurer plus de stabilité en cette matière, on sait qu’elle évolue rapidement (la récente annulation du seuil de 20.000 € est là pour le rappeler) : c’est la raison qui a poussé à la porte la « vieille » directive (de 2006 !) rapidement devenue obsolète.

Mais la publicité accompagnant sa sortie ne saurait suffire à assurer au Guide toute la place qui lui est dévolue, et si on peut espérer que chaque acheteur public a reçu en guise d’étrennes de la part du Ministère un exemplaire de ce nouvel instrument, il sera nécessaire de prévoir sa diffusion aux candidats qui sont peut-être moins informés, au moins pour les parties qui les concernent.

Avant de plonger dans la liste des points notables traités par ce Guide, il convient de rappeler que, comme la circulaire de 2006, il n’a aucune portée réglementaire, ce qui ne retire en rien à son mérite et à son intérêt, mais qui interdit l’usage de l’excuse de « bon respect du Guide des bonnes pratiques ».

Dans la forme, le Guide se veut un outil didactique, les cinquante pages (en version fac-similé) sont ainsi divisées en quatre parties principales, la cinquième portant sur les dispositions applicables aux entités adjudicatrices, et décrivant la vie des marchés de la conception à l’exécution :

- 1ère partie, champ d’application : le contrat envisagé est-il un marché public soumis au code ?
- 2ème partie, la préparation de la procédure
- 3ème partie, la mise en œuvre de la procédure
- 4ème partie, l’exécution des marchés.

Datant du 29 décembre 2009, il ne prend pas en compte la modification des seuils applicables aux marchés en date du 30 décembre 2009 (décret n° 2009-1702), qui fixe le nouveau seuil de procédure en vigueur à compter du 1er janvier 2010 pour les marchés de travaux à 4.845.000 euros HT (les marchés d’un montant inférieur pouvant être passés selon une procédure adaptée), et fixant à 193.000 euros le montant à partir duquel les marchés sont soumis au contrôle du représentant de l’Etat (l’ancien seuil était de 206.000 € HT).

De nombreuses précisions sont d’abord apportées sur les variantes (article 4-5), afin d’inciter l’utilisation de cette solution particulièrement dans les domaines où l’évolution technique est constante ; dans les marchés à procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf à ce que le pouvoir public l’ait expressément exclu dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Les variantes doivent toujours être déposées avec l’offre de base : en l’absence d’offre de base, le Guide rappelle que l’offre limitée à la variante doit ainsi être exclue.

Enfin sur ce point, le dépôt d’une variante, lorsqu’il est interdit, doit ainsi conduire indubitablement au rejet de l’offre.

Concernant les marchés à bons de commande, peu de changements notables, sauf le rappel de ce que dans l’hypothèse où le marché n’atteint pas le minimum prévu, l’acheteur public doit indemniser son cocontractant, d’où l’intérêt d’une bonne définition du besoin.

Les marchés de procédure adaptée présentent des développements particulièrement intéressants (article 10-3) et de nombreux conseils sur le choix des délais de procédure ou encore la négociation (10-3-2-2), laquelle ne doit pas être confondue avec du marchandage au risque d’imposer au contractant un prix irréaliste source d’éventuelle défaillance (12-2).

L’offre économiquement avantageuse n’est pas systématiquement le prix le plus bas (loin s’en faut) le prix n’est qu’un des critères mais pas le seul (14) ; aussi une offre anormalement basse doit apparaître comme suspecte au pouvoir adjudicateur (14).

Puis quelques conseils sur l’exécution du marché : les avances sont un droit pour le prestataire (17-2) qui peut y renoncer… sans toutefois que ce renoncement soit imputable à d’éventuelles pressions de l’acheteur public (les rédacteurs du Guide ont été jusqu’à imaginer le pire !) ; la retenue de garantie doit être remboursée au plus tard un mois après l’expiration du délai (17-4) et les intérêts moratoires sont de droit, y compris si l’entrepreneur tarde à solliciter son paiement (17-5).

Beaucoup d’autres conseils judicieux sont à retrouver directement dans le Guide, disponible en cliquant ici.





Cet article n'engage que son auteur.
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Auteur

NAUX Christian
Avocat Associé
CORNET, VINCENT, SEGUREL NANTES
NANTES (44)
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