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Droit du travail - Crédit photo : © Frédéric Massard - Fotolia.com
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Les conséquences de l'absence d'entretien préalable au licenciement

Publié le : 06/07/2022 06 juillet juil. 07 2022
Entreprises / Ressources humaines / Discipline et licenciement 

L’entretien préalable au licenciement est une phase obligatoire de la procédure de licenciement, que le motif soit personnel (tenant à la personne du salarié, disciplinaire ou non) ou d’ordre économique (sauf s’il s’agit d’un licenciement économique visant plus de 10 personnes).
Si l’employeur est tenu d’organiser cet entretien pour exposer au salarié les motifs du licenciement envisagé et entendre ses explications afin de pouvoir prendre sa décision définitive, le salarié en revanche, n’est absolument pas tenu de s’y présenter.

L’absence d’entretien préalable avant la notification du licenciement n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse mais constitue une irrégularité de procédure qui est sanctionnée par des dommages et intérêts.
 

I- L’entretien préalable : une formalité obligatoire pour l’employeur

L’employeur qui envisage de procéder au licenciement d’un salarié doit le convoquer à un entretien préalable par courrier adressé en recommandé avec accusé réception ou remis en mains propres contre décharge.

L’envoi en RAR n’est pas une formalité substantielle, selon la Cour de Cassation, mais permet d’éviter toute contestation sur la date de réception et de retrait du courrier. Si le salarié refuse de prendre cette lettre ou qu’il ne va pas chercher le recommandé, la procédure se poursuit quand même.

L'obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable au licenciement s'impose à l'employeur même en période de suspension du contrat de travail. Dans cette hypothèse, il faut convoquer le salarié durant les heures de sorties autorisées mentionnées sur l’arrêt de travail.

La lettre de convocation doit impérativement mentionner l’objet, la date, l’heure, le lieu de l’entretien et la possibilité pour le salarié de se faire assister (par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller extérieur.)
 
  • La lettre doit effectivement préciser qu’un licenciement est envisagé, mais le motif ou les griefs n'ont pas à y être mentionnés. La lettre ne doit surtout pas faire apparaître le licenciement comme déjà acquis.
 
  • La lettre doit mentionner la date, l’heure et le lieu de l’entretien, et il est préférable de fixer l’entretien pendant le temps de travail au lieu où le travail est exécuté ou au siège social. S’agissant de l’heure de l’entretien, il est préconisé de le fixer après 11h ou après 16h (heures de sorties autorisées en cas d’arrêt maladie).
 
  • La lettre doit également préciser la faculté pour le salarié de se faire assister, et le cas échéant, l’adresse du lieu où le salarié pourra consulter la liste des conseillers extérieurs : l’adresse de l’inspection du travail compétente et celle de la Mairie de son domicile, s’il réside dans le département de son lieu de travail ou de la Mairie de son lieu de travail.

Ces mentions sont obligatoires et l’omission d’une mention constitue une irrégularité de procédure.

En outre, l’entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables (tous les jours sauf dimanche et jour férié) après la présentation de la lettre de convocation ou sa remise en main propre, étant précisé que le point de départ du délai se situe au lendemain du jour de la première présentation de la lettre.

Ce délai est impératif car il permet au salarié de disposer du nécessaire pour organiser cet entretien et notamment pour solliciter l’assistance d’un salarié ou d’un conseiller extérieur le cas échéant.

Le non-respect de ce délai constitue donc également une irrégularité de procédure, quand bien même le salarié aurait eu assez de temps pour se faire assister.

La rédaction d’une lettre de convocation impose donc une particulière vigilance.

Passé le stade de l’envoi de la convocation, que se passe-t-il si le salarié ne se présente pas à l’entretien ?

II- L’entretien préalable : une simple invitation pour le salarié

L’entretien préalable ayant été institué dans l’intérêt du salarié, afin qu’il entende les motifs du licenciement envisagé et qu’il puisse s’en expliquer, son absence lors de l’entretien n’empêchera pas l’employeur de poursuivre la procédure.

En effet, dès lors que le salarié a été régulièrement convoqué, l’employeur n’a pas à organiser un nouvel entretien en cas d’absence du salarié, même pour maladie (d’où l’intérêt de fixer l’heure de l’entretien pendant les heures de sorties autorisées).

Attention à toujours vérifier les dispositions conventionnelles applicables en matière de rupture de contrat.

Néanmoins, si l’employeur est avisé par avance de l’absence du salarié à l’entretien pour un motif légitime, il est conseillé d’informer le salarié des griefs retenus contre lui et de l’inviter à faire connaître ses observations éventuelles.

L’employeur ne saurait en effet profiter de l’absence prévisible du salarié pour échapper à ses obligations.

En outre, si l’employeur décide de reporter la date de l’entretien, bien qu’il n’y soit pas tenu, il lui sera conseillé de respecter un nouveau délai de 5 jours entre la réception de la convocation et l’entretien.

Ce n’est en revanche pas le cas lorsque la demande de report émane du salarié, la Cour de Cassation précisant dans cette hypothèse que le point de départ du délai de 5 jours court à compter de la première lettre de convocation.

Lorsque l’entretien a finalement lieu, son déroulement requiert une certaine rigueur.

Si la jurisprudence considérait jusque-là que l’entretien préalable devait se tenir en présentiel, aujourd’hui, les décisions de Cours d’appel les plus récentes autorisent la pratique de l’entretien préalable à distance lorsque des circonstances exceptionnelles l’imposent (salarié éloigné ou conditions sanitaires) dès lors que les droits de la défense sont garantis.

Exemple Cour d’appel de Versailles 4 juin 2020, n° 17/04940.

Seuls peuvent être présents : l’employeur ou son représentant, éventuellement assisté d’un membre du personnel, et le salarié éventuellement assisté.

L’employeur doit exposer les motifs pour lesquels il envisage de procéder au licenciement et recueillir les explications de ce dernier. Ce débat doit permettre à l’employeur de prendre une décision définitive sur l’issue de la procédure.

Tous les motifs notifiés ultérieurement dans la lettre de licenciement doivent avoir été évoqués lors de l’entretien.

A défaut, cela constituerait une irrégularité de procédure.

Ceci étant exposé, quelles sont les conséquences de l’absence d’entretien préalable ?
 

III- Les sanctions de l’absence d’entretien préalable

L’ordonnance MACRON du 22 septembre 2017 a modifié les règles relatives aux sanctions du licenciement irrégulier.

Pour les licenciements intervenus postérieurement à cette ordonnance, l'article L 1235-2, alinéa 5, du Code du travail, précise que le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement intervient sans que les règles relatives à l'entretien préalable au licenciement aient été observées ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse.
 
L'employeur peut donc être condamné à verser au salarié une indemnité, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, pour procédure irrégulière notamment en cas de non-respect des règles légales de procédures relatives à l'entretien préalable au licenciement, à savoir : 

- les dispositions concernant les modalités et le contenu de la convocation à l'entretien, 
- la tenue et la teneur de celui-ci 
- ainsi que l'assistance du salarié par un conseiller extérieur lorsqu'il n'existe pas de représentant du personnel dans l'entreprise 

Pour prétendre à cette indemnité, le salarié devra justifier son préjudice.


ATTENTION : 

La sanction du licenciement irrégulier ne s'applique que si le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Par conséquent, si le licenciement n'est pas justifié, le salarié ne pourra pas demander d’indemnité pour irrégularité de la procédure. Il ne pourra prétendre qu'à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, calculée sur la base des barèmes MACRON.

En d'autres termes, il ne peut y avoir cumul entre les indemnités prévues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et celles allouées pour irrégularité de procédure

Ainsi, le formalisme d’une procédure de licenciement impose une particulière vigilance dans la mesure où le risque de commettre une irrégularité est présent à chaque étape de la procédure.

La motivation de la lettre de licenciement, qui nécessiterait également un long développement, requiert pareillement une certaine rigueur.

Il est donc vivement conseillé aux employeurs de faire appel à un professionnel du droit pour mettre en œuvre une procédure de licenciement et au salarié de se faire assister pendant et après cette procédure.

Il ne faut pas oublier en effet qu’en cas de contentieux (de plus en plus nombreux) devant le Conseil de Prud’hommes, le Conseil du salarié licencié ne se contentera pas de contester le bien-fondé et la régularité du licenciement, mais vérifiera le plus souvent l’exécution du contrat de travail dans sa globalité.


Cet article n'engage que son auteur.
 
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Auteur

Magalie MARCHESSEAU LUCAS
Avocate Associée
AVOCADOUR - membre du GIE AVA
Pau (64)
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