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Les procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique

Publié le : 14/08/2009 14 août août 08 2009
Collectivités / Marchés publics / Contestation et contentieux

L’ordonnance du 7 mai 2009 vient transposer la directive du 11 décembre 2007 concernant l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009 (JORF 8 mai 2009 page 7796)L’ordonnance du 7 mai 2009, laquelle s'inscrit dans le cadre plus global de la réforme de la "commande publique", vient transposer la directive n° 2007/66/CE du 11 décembre 2007 concernant l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, ces derniers s'entendant au sens du droit communautaire comme les contrats tant publics que privés soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence.

Les dispositions de l'ordonnance sont applicables aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009.

Dans les faits, si le nouveau texte, lequel nécessitera l'intervention de dispositions règlementaires ultérieures, reprend les distinctions émanant de la règlementation antérieure, il n'en demeure pas moins que les contrats de droit public impliquant la compétence du juge administratif, demeurent majoritaires.


1) la procédure de référé précontractuel devient plus efficace.

- Auparavant évoquées dans les seuls articles L 551 – 1 et 2 du Code de justice administrative, les dispositions relatives au référé précontractuel en matière de contrats publics, sont désormais réunies dans les articles L 551 – 1 à 12 du même code.

- Les recours en référé précontractuel applicables aux contrats de droit privé sont quant à eux régis par les dispositions des articles 2 à 8 de l’ordonnance, et de l’article L 211-13 du Code de l’organisation judiciaire.

- Les principes fondamentaux du référé précontractuel sont conservés, le juge compétent (juge administratif ou judiciaire selon le caractère public ou privé du contrat), étant saisi, en cas de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence avant la signature du contrat, par les personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, en d'autres termes, aux candidats malheureux.

Le représentant de l'Etat peut également saisir le juge administratif dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

- Parmi, les évolutions du texte, nous retiendrons prioritairement:

. Le principe selon lequel le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle.
Rappelons en effet que sous l’empire des textes antérieurs, le recours en référé perdait son objet en cas de signature du contrat, sauf à ce que la signature ai été suspendue par le juge pour une durée qui ne pouvait excéder, devant le juge administratif, 20 jours.
Le changement apporté par le nouveau texte est donc fondamental.

. Le panel des pouvoirs du juge des référés reste sensiblement similaire, hormis la généralisation de la prise en compte de l'intérêt public, le juge pouvant ordonner à l'auteur des manquements de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages.

Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.
Le juge administratif, à l’exception du juge judiciaire peut cependant, désormais, prononcer d’office ces mesures et dans ce cas, il en informe préalablement les parties et les invite à présenter leurs observations dans des conditions prévues par voie réglementaire (article L 551 – 12 code de justice administrative).


2) Le texte institue en outre un nouveau « référé contractuel »

- Ce texte permet désormais aux mêmes personnes qu'évoquées précédemment de saisir le juge compétent postérieurement à la signature du contrat, ce dispositif s'inscrivant, bien que s'en différenciant sur certains aspects, dans la ligne de la jurisprudence TROPIC Conseil d'Etat Assemblée 16 juillet 2007 Sté TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION n°291515).

Il en emprunte ainsi le caractère "révolutionnaire" quant aux nouvelles possibilités de recours des tiers au contrat.

- Le nouveau dispositif est régi par les articles L 551-13 à 23 du code de justice administrative (contrats de droit public) , et par les articles 11 à 20 de l'ordonnance, et L 211-13 du Code de l’organisation judiciaire (contrats de droit privé).

- Une même personne ne peut consécutivement saisir le juge des référés précontractuels et contractuels si le pouvoir adjudicateur s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur le recours.

- Le juge du « référé contractuel » peut désormais, sous conditions, et le cas échéant s’il le souhaite, d’office après avoir invité les parties à fournir leurs observations :


. Suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance
. Annuler le contrat

- Toutefois, dans certains cas, et notamment lorsque la nullité du contrat se heurterait à une raison impérieuse d'intérêt général, le juge peut prononcer, soit la résiliation du contrat, soit la réduction de sa durée, soit appliquer une pénalité financière au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice.

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De manière générale, l'ordonnance du 7 mai 2009 apparait novatrice et protectrice du droit de la concurrence.

La jurisprudence qu'elle ne manquera pas de susciter, permettra d'en mesurer la pleine portée.





Cet article n'engage que son auteur.
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Auteur

Jean-Philippe RUFFIE
Avocat Associé
Cabinet LEXIA
BORDEAUX (33)
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