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Droit des Nouvelles technologies, de la communication et des médias: suite

Publié le : 01/12/2009 01 décembre déc. 12 2009
Entreprises / Marketing et ventes / E-commerce

L’article 14 de la « directive sur le commerce électronique », transposé par l’article 6-I 2 de la "loi LCEN définit l’hébergeur et assortit sa responsabilité d’un régime particulier afin d’éviter une obligation générale de surveillance.

RESPONSABILITÉ, AUDIOVISUEL, LIBERTÉS INDIVIDUELS ET NOUVELLES TECHNOLOGIES

II) Responsabilité et nouvelles technologies

L’article 14 de la directive 2000/31 dite « directive sur le commerce électronique », transposé par l’article 6-I 2 de la loi du 21 juin 2004 dite « loi LCEN » définit l’hébergeur et assortit sa responsabilité d’un régime particulier afin d’éviter une obligation générale de surveillance.

Deux types d’opérateurs sont ici particulièrement visés : les sites communautaires dont la qualification pose un certain nombre de questions et le courtage en ligne (type Ebay).

1) La qualification des acteurs de l’internet à l’aune de l’article 6 de la loi LCEN

Selon l’article 14 de la directive, le service visé est celui du « stockage de l’information ».

1/ Concernant Dailymotion. Le tribunal de grande instance de Paris a rendu une dizaine de décisions concernant le site Dailymotion et quant au fait de savoir s’il pouvait être qualifié d’hébergeur.

La position du tribunal de grande instance de Paris peut se résumer de la façon suivante. Ces sites communautaires sont des hébergeurs, car :
ils ne sont pas à l’origine de la diffusion, le tribunal distingue l’éditeur, à l’origine de l’information, de l’hébergeur ;
ils imposent un certain nombre de contraintes qui ne sont, pour le tribunal, que techniques et non éditoriales, elles ne marquent aucun contrôle du site par son organisateur ;
il y a une architecture au sein de ces sites uniquement dans un souci de « rationalisation technique » et non « par une volonté éditoriale ».

La cour d’appel de Paris (9 nov. 2009) reprend cette qualification d’hébergeurs au profit de ces sites participatifs.

NB : Le problème ne réside pas dans la qualification de ces sites en tant qu’hébergeurs, mais dans la méthode de qualification. En effet, d’une part, il y aurait une summa divisio selon laquelle parce qu’ils ne sont pas éditeurs, ces sites participatifs sont des hébergeurs…. Or, la notion d’éditeur n’est pas définie par la loi. D’autre part, le texte dérogatoire devrait être interprété de façon restrictive. Il faudrait déterminer les critères positifs et qualifier ces sites par rapport à ces critères.

2/ Concernant Ebay. Des décisions divergentes ont été rendues.
Le tribunal de grande instance de Troyes rejette la qualification d’hébergeur. Ebay est un « éditeur de service de communication en ligne ».
Le tribunal de commerce de Paris (30 juin 2008) met en exergue le courtage d’Ebay, il ne bénéficie pas de la qualification d’hébergeur.
Le tribunal de grande instance de Paris (13 mai 2009) qualifie Ebay d’hébergeur. Les mêmes critères mis en place pour Dailymotion sont cités. Ils ne sont pas à l’origine de la diffusion, les contraintes sont d’ordres techniques. C’est la déclinaison de la qualification des sites communautaires qui conduit à qualifier Ebay d’hébergeur.
La cour d’appel de Paris ne fait allusion à la qualification d’Ebay au regard de la notion d’hébergeur que par un obiter dictum.

Il serait préférable de procéder à une qualification distributive et non à une qualification unique, comme le fait, par exemple, le tribunal de commerce en jugeant que le stockage s’efface devant l’activité de courtage. La loi LCEN ne met en place qu’un texte dérogatoire qui doit être limité dans son interprétation. Le Garde des Sceaux et le Conseil Supérieur de la Propriété Industrielle ont également prôné la nécessité d’une qualification distributive.

Dans l’affaire opposant Google à la société Louis Vuitton Malletier (Concl. 22 sept. 2009, aff C-236/08 et 237/08), l’avocat général précise ce qu’il entend par le terme « hébergeur ». Il mène une analyse de la finalité de la directive 2000/31/CE dite « directive sur le commerce électronique » (points 138 à 142, 143, 144 des conclusions). L’idée sous-jacente de ce texte est la libre expression sur internet. C’est pourquoi les hébergeurs qui stockent les informations sans en être à l’origine doivent bénéficier d’une responsabilité limitée. Or le système Google Adwords est une activité commerciale, il n’y a pas de liberté de communication en cause. A notre sens, la société Google ne doit pas être protégée en tant qu’hébergeur eu égard à la finalité du texte.

A l’aune de cette analyse, Ebay n’est pas un hébergeur et ne participe pas à la liberté de l’information tandis que Youtube et Dailymotion participent de la liberté d’information. A supposer même qu’Ebay soit un hébergeur, cette qualification n’est pas exclusive de la qualification de courtage.


2) La mise en œuvre de la responsabilité des hébergeurs à l’aune de l’article 6 de la LCEN

L’article 6 de la loi LCEN n’a pas pour fonction d’exonérer l’hébergeur de toute responsabilité. Il ne fait qu’aménager la responsabilité subordonnée à la connaissance du caractère illicite et à la réaction rapide de l’hébergeur.

1/ La preuve de la connaissance par l’hébergeur du caractère illicite de l’information permet d’engager sa responsabilité. La loi LCEN a mis en place une notification dont l’effet est de faire présumer la connaissance par l’hébergeur du caractère illicite de l’information et permettre la mise en jeu de leur responsabilité.

Dans l’affaire Bayard Presse contre Youtube, le tribunal de grande instance de Paris décide que la notification est une présomption de l’illicéité, mais qu’il est possible de prouver cette dernière par tous moyens.

2/ Quant au domaine de cette notification. Le tribunal de grande instance de Paris juge de la responsabilité de Google (19 octobre 2007, Zadig Productions et al. c/ Sté Google) et de la responsabilité de Dailymotion (10 juillet 2009) alors même qu’ils sont qualifiés d’hébergeurs, car elles n’ont pas empêché la deuxième diffusion du documentaire dont elles connaissaient le caractère illicite. L’identité de celui qui poste le contenu est indifférente. La notification à un champ général. Ce qui compte c’est l’œuvre postée et non la personne qui a posté tant que le contenu et les droits de propriété intellectuelle restent les mêmes. La connaissance s’étend à toute nouvelle diffusion de cette même œuvre. Il s’agit d’une appréciation in abstracto de l’œuvre contrefaisante.

Cela peut toutefois paraitre contradictoire avec les exigences de l’article 6 et notamment au regard de l’exigence de la notification de la localisation de l’œuvre contrefaite. Or, la page URL est nécessairement modifiée lors d’une nouvelle diffusion. Quid d’une modification même mineure du contenu ?



III) Audiovisuel et nouvelles technologies

Des nouveaux « services de médias audiovisuels à la demande » sont apparus. Il s’agit de la vidéo à la demande, « VoD » et de la vidéo de rattrapage, « Catch up TV ».

Le problème est celui de la qualification de ces SMAD. Est-ce qu’on se rapproche de la communication publique – loi de 1986 (avec notamment la mise en exergue de l’autorité régulatrice : le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel) ou du caractère linéaire (loi LCEN de 2004). Ces SMAD sont-ils le prolongement de la télévision ou constituent-ils un autre mode de communication avec Internet comme élément central ?

La loi du 5 mars 2009 a précisé le régime applicable à ces « services de médias audiovisuels à la demande ».

1) L’impact de la loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle en matière de nouvelles technologies

a) La réglementation applicable aux services de médias audiovisuels à la demande (VoD, catch up TV…)

Ces « services de médias audiovisuels à la demande » ont été ajoutés à la loi de 1986 relative à la liberté de communication. « Est considéré comme service de médias audiovisuels à la demande tout service de communication au public par voie électronique permettant le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur sa demande, à partir d'un catalogue de programmes dont la sélection et l'organisation sont contrôlées par l'éditeur de ce service. Sont exclus les services qui ne relèvent pas d'une activité économique au sens de l'article 256 A du code général des impôts, ceux dont le contenu audiovisuel est secondaire, ceux consistant à fournir ou à diffuser du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échanges au sein de communautés d'intérêt, ceux consistant à assurer, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le seul stockage de signaux audiovisuels fournis par des destinataires de ces services et ceux dont le contenu audiovisuel est sélectionné et organisé sous le contrôle d'un tiers. »

La volonté du législateur a été manifestement celle d’intégrer au sein de la loi audiovisuelle, la VoD et le catch up TV, au contraire du web 2.0 qui est rattaché à la LCEN, et donc exclu de la loi de 1986. Ces SMAD ont comme organe de régulation : le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (pluralisme, protection de l’enfance…).

Le rattachement territorial de ces SMAD à la compétence du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel pose notamment deux problèmes :
Au regard de l’article 43-4 de la loi 2009, il faut que, du point de vue de l’émission, il y ait une liaison montante.
L’article 43-10 vise à éviter les hypothèses de délocalisation qui aboutirait à éviter l’application de la loi de 1986. L’important est le public visé : le public français, alors même qu’un autre droit serait potentiellement applicable. Cette règle valorise l’activité du site dans la détermination du droit applicable.

Les accords du 9 juillet 2009 étendus par arrêté précisent la notion de télévision de rattrapage.
b) Coupures publicitaires et droit d’auteur

L’article 73 de la loi n°2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision autorise une seconde coupure publicitaire sur les chaines privées, « sans préjudice des dispositions du droit de la PI ». Or, la coupure publicitaire peut être attentatoire au droit moral : des précautions sont à prendre sur ce sujet.
 

2) L’évolution de la chronologie des médias

La loi du 5 mars 2009 a fait évoluer la chronologie des médias : http://www.ddm.gouv.fr/article.php3?id_article=260

On peut néanmoins s’interroger sur le point de savoir si cette chronologie est bien toujours compatible avec les directives et textes communautaires.

 

IV) Libertés individuelles et nouvelles technologies

1) Données personnelles et nouvelles technologies

Le traitement des données, telle l’adresse IP, peut-il constituer un traitement de données à caractère personnel automatisé ?

Trois types de réponses différentes ont été donnés :

1/ Selon une décision du conseil constitutionnel du 6 août 2004, les sociétés d’ayant-droits ont la possibilité d’effectuer des traitements de données à caractère personnel. Mais il subordonne ces traitements à l’autorisation préalable de la CNIL.

La CNIL considère que le traitement de données aux fins de faire constater une contrefaçon est disproportionné car cela aboutit à une surveillance générale des réseaux.

Le conseil d’Etat (23 mai 2007, 288/149) considère quant à lui que le traitement est proportionné par rapport à l’objectif de constat d’une contrefaçon. Il donne sa vision des forces en présence et montre que les données à caractère personnel doivent être protégées, mais l’objectif de sauvegarde des droits de propriété intellectuelle doit primer.

2/ La Cour de Justices des Communautés Européennes :
CJCE, 29 janv.2008, Aff. C-275/06, Promusicae. En l’espèce, la communication par le fournisseur d’accès des noms des personnes qui utilisent le logiciel KaZaA a été demandée. Or le fournisseur d’accès se retranche derrière la loi espagnole selon laquelle ces données ne peuvent être transmises que lorsque cette transmission est ordonnée par un juge pénal. Selon la CJCE, le droit communautaire n’exclut pas dans le cadre des procédures civiles la divulgation de ces informations, mais il ne l’oblige pas non plus. Un équilibre doit être trouvé entre ces deux droits fondamentaux. Elle refuse de prendre position.

CJCE, 19 févr. 2009, aff. C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GmbH c. Tele2 Telecommunication GmbH. La Cour réitère sa position. Il n’y a pas d’opposition ni d’obligation sur la base du droit communautaire de transmettre ces informations.

3/ La cour de cassation (Crim. 13 janv. 2009, n° 08-84088). Un agent assermenté de la SACEM réalise un traitement de données à caractère personnel nécessitant l’autorisation préalable de la CNIL. Au-delà de l’adresse IP, l’agent assermenté ne prend connaissance d’aucune autre donnée à caractère personnel. La chambre criminelle de la cour de cassation considère que la loi de 1978 n’est pas applicable à l’opération réalisée par cet agent assermenté. Elle rentre dans les pouvoirs qui lui sont conférés. Il ne s’agit pas d’un traitement de données à caractère personnel pour deux raisons :
La qualification de traitement automatisé pose problème, car le traitement effectué n’est pas automatisé mais manuel.
Une adresse IP en tant que telle ne doit pas être considérée comme une donnée à caractère personnel.


2) Le droit à l’oubli en matière de nouvelles technologies

Le « droit à l’oubli » recouvre la possibilité d’effacer des données à caractère personnel qui aurait été laissées, par exemple, sur Internet. Actuellement, deux sénateurs ont déposé une proposition de loi envisageant la mise en œuvre de cet effacement : http://www.senat.fr/leg/ppl09-093.html. A voir par ailleurs : Google a mis, à la disposition du public disposant d’un compte Google, une nouvelle fonction, le Dashboard permettant à l’internaute de constater les traces laissées sur Google : http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,39710563,00.htm.

Le droit contemporain ne consacre pas un droit à l’oubli, mais (via la loi « Informatiques et Libertés » de 1978) une possibilité de s’opposer à ce que des données à caractère personnel fassent l’objet d’un traitement et de faire rectifier les données lorsqu’elles sont « inexactes, incomplètes, équivoques, périmées ou dont la collecte […] est illicite » (voir articles 38 et 40 de la loi du 6 janvier 1978 : http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/approfondir/textes/CNIL-78-17_definitive-annotee.pdf).

Encore faut-il caractériser qu’il existe bien un traitement automatisé de données à caractère personnel

Quelques questions complémentaires s’agissant de la loi du 6 janvier 1978 ?

1/ Quant à l’application territoriale de la loi de 1978.
Au-delà de l’application substantielle de la loi de 1978, un problème d’application territoriale de la loi de 1978 se pose. Peut-on imposer le respect du texte français à une entreprise étrangère ?

 

Deux observations :

L’article 5 précise dans quels cas et pour quels types de traitement cette loi est applicable :
« Sont soumis à la présente loi les traitements de données à caractère personnel :
1° Dont le responsable est établi sur le territoire français. Le responsable d'un traitement qui exerce une activité sur le territoire français dans le cadre d'une installation, quelle que soit sa forme juridique, y est considéré comme établi ;
2° Dont le responsable, sans être établi sur le territoire français ou sur celui d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, recourt à des moyens de traitement situés sur le territoire français, à l'exclusion des traitements qui ne sont utilisés qu'à des fins de transit sur ce territoire ou sur celui d'un autre Etat membre de la Communauté européenne. »

Au-delà de ce texte, il serait envisageable de se fonder, pour réclamer l’application de la loi, sur une analyse classique du droit international privé. Il s’agit là, en effet, d’une question de statut personnel (comme le droit au nom, la capacité). La conséquence de cette qualification aboutirait à considérer que ces données à caractère personnel sont soumises à la loi de la personne dont les données ont été traitées.

Voir sur le sujet, une Ordonnance rendue par le tribunal de grande instance de Paris du 14 février 2008 (Bénédicte S c/ Google Inc., Google France) traitant de la question de savoir si la loi de 1978 est applicable lorsque les traitements de données sont réalisés à l’étranger (solution : non-applicabilité de la loi française, l’archivage des messages étant réalisé sur des serveurs localisés aux Etats-Unis). Et pour le tribunal de grande instance, « la question de l’application de l’article 3, alinéa 3 du code civil aux Français de la législation concernant l’état des personnes ne se pose pas». L’argument relatif à la loi de police n’a pas prospéré.

2/ Quant à son application sur un forum de discussion.
Les articles 38 et 40 de loi de 1978 sont-ils applicables à un groupe de discussion ou à un blog ?

Si le blog particulier ou le groupe de discussion ou plus généralement le site internet, traite des données à caractère personnel qui seraient inexactes, incomplètes, équivoques, périmées ou dont la collecte serait illicite, il est envisageable de revendiquer l’application de la loi Informatiques et Libertés.

En revanche, un fait de la vie privée révélé licitement par le protagoniste lui-même ou par la presse, ou un tiers, et dès lors qu’il ne s’y est pas opposé, intègre le domaine public. Il n’est plus possible de le privatiser.

Sur Internet, il faudra se placer sur le terrain de la loi de 1978 qui ne consacre par véritablement un droit à l’oubli mais un droit à la vérité. En dehors d’Internet, il n’y a pas de droit à l’oubli.

Il n’existe pas actuellement d’éléments permettant d’intenter des actions pour imposer un effacement de données à caractère personnel, alors même qu’en matière commerciale ou civile les faits sont prescrits à l’expiration d’un certain délai.

L’outil législatif présent est mal adapté à la réalité des problèmes liés au droit à l’oubli (Nb : en revanche, il existe un corpus de règles et de procédures – ex, action en diffamation – art. 6 de la LCEN, etc. – pour réagir, faire supprimer et/ou sanctionner des propos diffamatoires, injurieux, outrageants ou dénigrants).
 

3) Compétence des tribunaux français et Loi applicable en matière de nouvelles technologies

S’agissant de la compétence des tribunaux français. Sur un plan formel, la cour d’appel de Paris (9 septembre 2009 ; http://www.legalis.net/breves-article.php3?id_article=2730) a rappelé son critère du « lien significatif, substantiel et suffisant » avec le territoire français, pour retenir la compétence des juridictions françaises : cela étant, la Cour d’appel se livre ici, contrairement à une partie de sa jurisprudence antérieure, à une interprétation désormais très extensive du lien avec le territoire français, dès lors qu’elle a retenu sa compétence alors que le site était rédigé en espagnol et édité au Chili : « dès lors qu’il est constant que ce site est accessible depuis la France, force est de relever que le public français pertinent se trouve à même de réceptionner les contenus argués de contrefaçon, circonstance qui justifie de l’existence d’un lien de rattachement suffisant, substantiel ou significatif entre les faits illicites et le dommage allégué sur le territoire français et qui commande de retenir la compétence du tribunal de grande instance de Paris pour connaître de la contrefaçon ».

Quant au droit applicable. La cour de cassation (affaires « Boss », 2005 et « Nutri-rich », 2008) a jugé que le droit français était applicable dès lors que le site est actif en France.

Concernant les biens dématérialisés.
Il faut chercher à localiser l’atteinte, ce qui est moins complexe en matière de marques et de brevets qui sont des droits territoriaux, qu’en matière de droit d’auteur.

Dans l’affaire « Lamor » la cour de cassation a dissocié le délit. Le dommage était localisé en France et le fait générateur aux Etats-Unis. Cette dissociation du délit justifiait l’application de la loi du fait générateur. Dans l’affaire « SAIF c/ Google, Google Images », le tribunal de grande instance de Paris (20 mai 2008) considère que le fait générateur de l’atteinte est la copie en Californie. Elle décide de l’applicabilité de la loi américaine et notamment du fair use.

En revanche, par une décision récente (9 octobre 2009, Aufeminin.com), le tribunal de grande instance de Paris a condamné Google pour contrefaçon en raison d’une photographie apparue dans le système Google Images : http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2776

Enfin concernant les textes internationaux, l’article 8 du règlement « Rome II » prévoit que « la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle est celle du pays pour lequel la protection est revendiquée ».
 

4) Le droit de réponse en matière de nouvelles technologies

La loi LCEN institue un droit de réponse.

Selon les articles 6-III et 6-IV de la LCEN, celui qui se prévaut du droit de réponse doit pouvoir être en mesure d’identifier la personne envers laquelle se tourner.

La jurisprudence tend à considérer que ce manquement à l’identification porte précisément sur la personne. Il peut être apprécié comme une perte de chance de mettre en place son droit de réponse.

Dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (9 octobre 2009), les mentions légales d’identification n’avaient pas été respectées. Il était dès lors impossible pour la personne de se prévaloir de ce droit de réponse. La cour considère que ce préjudice peut être réparé par une diffusion de ce droit de réponse dans la presse papier, mode alternatif de réparation.

Concernant les modalités de ce droit de réponse, le législateur a la volonté très nette d’identifier ce droit de réponse en matière de droit de la presse, par exemple, par l’application des conditions de prescription.

Il existe désormais deux types de droit de réponse : celui pour la télévision et celui pour la presse dont internet fait partie. Le problème sera alors de savoir comment classer ces nouveaux modes de diffusion.

 

Lire le début de l'article.

 

Rapport suite à une formation

Rapport sommaire du Séminaire du vendredi 20 novembre 2009,animé par Edouard Treppoz, Professeur à l’Université de Lyon II,et organisé par François Herpe, Président de la Commission Propriété Intellectuelle & Industrielle.
Rapport rédigé par François HERPE et Appoline SCHMITT: remerciements à Melle Apolline SCHMITT, stagiaire au sein du Cabinet, qui a contribué avec talent à la rédaction de ce rapport


Cet article n'engage que son auteur.
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Auteur

HERPE François
Avocat Associé
CORNET, VINCENT, SEGUREL PARIS, Membres du Bureau, Membres du conseil d'administration
PARIS (75)
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