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Le « in house » propre aux SPL (société publique locale) est-il menacé ?

Le « in house » propre aux SPL (société publique locale) est-il menacé ?

Publié le : 27/11/2013 27 novembre nov. 11 2013
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Pour être regardée comme exerçant un contrôle analogue sur une SPL, conjointement avec les autres personnes publiques également actionnaires, la collectivité doit participer à son capital, mais également aux organes de direction de cette société.

Le contrôle analogue dans le cadre du « in house »Pour être regardée comme exerçant un contrôle analogue sur une société publique locale (SPL), conjointement avec la ou les autres personnes publiques également actionnaires, la collectivité doit participer non seulement à son capital mais également aux organes de direction de cette société.

Le Conseil d’Etat vient de confirmer la position de la Cour administrative d’appel de Lyon selon laquelle une commune qui ne détient qu’une participation minoritaire du capital d'une SPL et qui ne participe pas directement aux décisions importantes de cette société ne peut être regardée comme exerçant, même conjointement avec les autres actionnaires, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

La notion de contrôle analogue dans le cadre du « in house »

L’exception du « in house » permet à un pouvoir adjudicateur d’attribuer, en dehors de toute mise en concurrence, un contrat de prestations à une entité sous réserve qu’il exerce sur celle-ci un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec ce pouvoir adjudicateur.

La Cour de Justice de l’Union Européenne a précisé que l’exception du « in house » peut jouer même en présence d’une structure de coopération détenue par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Dans un tel cas, le contrôle analogue peut être assuré conjointement par l’ensemble des actionnaires (CJCE, 13 novembre 2008, aff. C-324/07, Coditel Brabant SA). Néanmoins, le bénéfice du « in house » suppose, de façon générale, que la collectivité ait la capacité d'influencer tant les objectifs stratégiques que les décisions importantes de la société (CJCE, 11 mai 2006, aff. C-340/04, Carbotermo SpA).

Le contrôle conjoint suppose une participation aux organes de direction

Fin 2012, la Cour de justice a ajouté que le contrôle conjoint ne peut se résumer à une participation au capital de l’entité, mais suppose également la participation du pouvoir adjudicateur concerné aux organes de direction de ladite entité (CJUE, 29 novembre 2012, aff. jtes C-182/11 et C-183/11, Econord Spa c/ Comune di Cagno et Comune di Varese).

Dans le même esprit, la Cour administrative d’appel de Lyon a sanctionné l’attribution directe d’une convention d’aménagement par une commune à une SPLA aux motifs que la commune, qui ne détenait que 1,076 % du capital de la société et qui ne disposait d’aucun représentant propre au sein de son conseil d'administration, ne pouvait pas participer directement à l’édiction des décisions importantes de la société (CAA Lyon, 7 novembre 2012, Cne de Marsannay-la-Côte, n°12LY00811).

Saisi d’un pourvoi contre cette décision, le Conseil d’Etat confirme la position du juge lyonnais et transpose l’arrêt Econord en retenant que, pour qu’une collectivité exerce sur une SPL un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, conjointement avec la ou les autres personnes publiques actionnaires, « cette collectivité doit participer non seulement à son capital mais également aux organes de direction de cette société » (CE, 6 novembre 2013, n° 365079).

Un tel principe n’est pas sans poser de difficultés pour les SPL ayant un nombre important d’actionnaires et dont la représentation, compte tenu du plafond légal de 18 administrateurs propre aux SA, ne peut être assurée au sein du conseil d’administration. En pareille circonstance, des mécanismes parallèles (renforcement des attributions de l’assemblée spéciale réunissant les petits actionnaires, pouvoir de ratification consentie à l’assemblée générale, renforcement des droits des actionnaires, etc.) doivent nécessairement être mis en place pour caractériser le contrôle analogue propre à l’appréciation de l’exception du « in house ».



Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © KonstantinosKokkinis - Fotolia.com
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Auteur

AMON Laurent
Avocat Associé
CORNET, VINCENT, SEGUREL NANTES
NANTES (44)
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