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Marchés publics : l'arrêt Société Tropic Travaux Signalisation

Publié le : 23/10/2007 23 octobre oct. 10 2007
Collectivités / Marchés publics / Contestation et contentieux

Le contentieux des contrats administratifs, longtemps resté à l’abri des tiers, vient une nouvelle fois, mais non la moindre, de s’élargir par un arrêt d’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION du 16 juillet 2007.

La révolution du contentieux des marchés publics
S’il était établi que les tiers au contrat pouvaient exercer des recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables antérieurs à sa conclusion, qu’ils pouvaient également actionner le juge des référés, le juge du contrat ne restait accessible quant à lui qu’aux seuls cocontractants.

Suivant les conclusions du Commissaire du Gouvernement Didier CASAS, le Conseil d’Etat a bouleversé les principes établis en créant ex nihilo un nouveau recours.

Désormais, certains tiers pourront contester la validité d’un contrat administratif auprès du juge du plein contentieux doté d’une kyrielle de pouvoirs.

Ce nouveau recours, dont le régime apparaît bien défini par la haute juridiction, révolutionne l’ensemble du contentieux des contrats administratifs et partant, a des incidences sur l’exercice et l’intérêt des recours préexistants.

Le recours en contestation de la validité d’un contrat administratif par un tiersCertes il semble prématuré de définir le régime précis de ce nouveau recours, mais l’arrêt du Conseil d’Etat donne tout de même des indications permettant d’en faire une ébauche.

Ainsi, le Conseil d’Etat énonce très clairement que désormais tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif sera recevable à former, devant le juge du contrat, un recours de plein contentieux accompagné de demande indemnitaire.

Déjà, une première question se pose au regard du bénéficiaire de l’action.

En effet, la décision du Conseil fait référence « au candidat évincé » sans indications supplémentaires.

Faut-il restreindre le bénéfice de ce recours au candidat évincé dans le cadre de la passation d’un contrat soumis à une mise en concurrence ?

Est-il accessible à une catégorie de requérant comme tel est le cas pour le référé précontractuel, catégorie constituée par les personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptible d’être lésées par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ?

Ou enfin, tout tiers justifiant d’un intérêt à agir pourra-t-il saisir le juge du contrat ?

La balance pourrait pencher en faveur d’une conception restrictive proche de celle régissant le référé précontractuel.

En effet, si seules les lectures des conclusions du Commissaire du Gouvernement et des jurisprudences à venir permettront d’identifier clairement les bénéficiaires de cette nouvelle action, il semblerait plus probable que, s’agissant d’un recours de plein contentieux impliquant des « droits lésés », le recours ne soit pas ouvert à tout tiers justifiant d’un intérêt à agir comme tel est le cas pour le recours objectif de l’excès de pouvoir.

De plus, le fait que le conseil écarte désormais la recevabilité du recours pour excès de pouvoir des actes préalables détachables du contrat formé par ce « candidat évincé » impliquerait une conception restrictive de l’action.

Ensuite, l’arrêt indique que le tiers pourra contester la validité du contrat dans sa globalité, ou bien seulement certaines de ses clauses et demander une indemnisation en réparation de ses droits lésés par l’irrégularité de la convention.

Les tiers bénéficieront d’un délai de deux mois pour agir.

Le délai d’action commencera à courir à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.

Le Conseil d’Etat laisse donc les collectivités libres d’apprécier le caractère approprié de cette publicité.

Cependant, il prend le soin de donner des pistes en indiquant qu’un avis relatif à la conclusion du contrat et aux modalités de la consultation serait approprié.

Dès lors en cas de doute sur le caractère approprié, il est préférable de suivre cette modalité.

En effet, il ne faut pas négliger cette formalité puisqu’en son absence ou caractère inapproprié, le délai d’action ne commencera pas à courir laissant au tiers la possibilité d’agir au-delà.

En outre, le conseil prend également la peine de préciser que ce délai de deux mois s’applique en matière de contrat relatif à des travaux publics, matière dont le contentieux n’est habituellement pas soumis à un délai d’action.

Au surplus du régime de ce nouveau recours, le Conseil d’Etat s’est attaché à énumérer les pouvoirs dont les juges, saisis par les tiers, pourront user sur le contrat objet du recours. Les pouvoirs du juge du plein contentieux saisi par un tiers
Le juge du contrat saisi par un tiers va pouvoir intervenir de multiples façons sur le contrat.

Il bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation.

Ainsi, si le juge constate l’existence de vices entachant la validité du contrat il devra en apprécier les conséquences et partant, selon la nature de l’illégalité il pourra soit:

- Prononcer la résiliation du contrat ou en modifier des clauses.

- Décider de la poursuite de l’exécution du contrat sous réserve que la collectivité cocontractante prenne les mesures de régularisation nécessaires.

- Accorder des indemnisations afin de réparer le préjudice du requérant lésé.

- Annuler en totalité ou partiellement le contrat. Il est d’ailleurs précisé que l’effet de cette annulation sera différé.
Néanmoins, le juge ne pourra prononcer l’annulation que s’il estime, après vérifications, que l’annulation ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants.

L’arrêt ajoute qu’outre sa requête, le tiers requérant aura la possibilité de l’accompagner d’une demande de suspension d’exécution du contrat sur le fondement de l’article L 521-1 du code de justice administrative.

Le juge se retrouve alors muni de nombreux et puissants pouvoirs dont l’exercice sera laissé, au cas par cas, à son pouvoir d’appréciation.

Seul le pouvoir d’annulation devra être strictement justifié par l’absence d’atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants.

Agissant tel un législateur et préservant l’objectif de sécurité juridique, le Conseil d’Etat, dans son quatrième considérant, fixe même une sorte de « date d’entrée en vigueur » de ce nouveau recours.

Les tiers bénéficiaires du recours de plein contentieux ne pourront agir qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée après le 16 juillet 2007.

La création jurisprudentielle de ce nouveau recours constitue un véritable bouleversement du droit du contentieux administratif et partant aura, lorsqu’il aura vocation à s’appliquer, des conséquences sur les recours contentieux préexistants. Quelques conséquences contentieuses du nouveau recours
Le tiers pourra donc saisir le juge du contrat lorsqu’il considérera que ces droits sont lésés par celui-ci.

La première conséquence est clairement énoncée par le Conseil d’Etat et tient à l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat des tiers bénéficiaires du nouveau recours.

Une grande partie du contentieux de l’acte détachable, et des difficultés qu’il induit par nature, va donc disparaître pour augmenter celui du juge des contrats qui n’était jusqu’alors saisi que par les cocontractants.

Il faudra prendre garde à saisir le juge compétent.

La deuxième conséquence est au contraire implicite et relative au référé précontractuel.

Auparavant, il était possible aux tiers lésés ayant un intérêt à conclure le contrat ou susceptibles de l’être par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de faire un référé précontractuel afin d’empêcher la conclusion du contrat.

Si ce recours semblait efficace en théorie, il l’était moins en pratique.

En effet, le juge du référé précontractuel doit prononcer le non lieu à statuer si, avant d’avoir rendu son ordonnance, le contrat a été signé et ce même s’il n’aurait pas du l’être.

Désormais, l’existence de ce nouveau recours des tiers contre un contrat signé mettra un terme à cette pratique irrégulière des cocontractants.

Les collectivités devront se montrer particulièrement vigilantes à cet égard sous peine de voir leur contrat sanctionné par le juge du plein contentieux.

L’émergence de ce nouveau recours semble véritablement faire naître un nouveau droit du contentieux des contrats administratifs.

Les incidences de cette création sur les pratiques contractuelles ainsi que sur les autres recours contentieux vont obliger les cocontractants à davantage de prudence.

Il faudra également faire preuve de patience dans l’attente des prochaines décisions du Conseil d’Etat, décisions nécessaires à la connaissance de l’ampleur du revirement et des orientations que la haute juridiction va vouloir faire prendre au régime de ce qui semble pouvoir être qualifié de nouveau contentieux. Cet article n'engage que son auteur.
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Auteur

DROUINEAU Thomas
Avocat
1927 AVOCATS - Poitiers
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