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Les pièges du contrat à durée déterminée (CDD)

Les pièges du contrat à durée déterminée (CDD)

Publié le : 27/07/2012 27 juillet juil. 07 2012
Entreprises / Ressources humaines / Contrat de travail

Confronté à l’embauche, le chef d’entreprise est souvent enclin à opter pour la conclusion d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD). Mais ce type de contrat, depuis sa conclusion jusqu’à son terme, est un parcours semé d’embûches…

Et finalement, le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) s’avère parfois être une formule plus adaptée, en tout cas moins coûteuse !


I. La conclusion du CDD: le risque de la requalification
A – Sur le fond, le Code du Travail prévoit, en ses articles L.1242-2 et suivants, des cas limitatifs de recours au CDD :

  • remplacement d'un salarié en cas d'absence, de passage provisoire à temps partiel, de suspension de son contrat de travail, de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail ou d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer,
  • accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise,
  • emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois,
  • remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens ou d'une société d'exercice libéral,
  • remplacement du chef d'une exploitation agricole ou d'une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l'article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint mentionné à l'article L. 722-10 du même code dès lors qu'il participe effectivement à l'activité de l'exploitation agricole ou de l'entreprise,
  • au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi,
  • lorsque l'employeur s'engage, pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié,
  • pour l'exercice d’activités de tutorat par un salarié aux droits d’une pension de retraite.
Certains de ces cas méritent que l’on s’y attarde.

1 - Remplacement d’un salarié absent

Le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour le remplacement d'un seul salarié en cas d'absence.

Sous cette réserve :

  • tout salarié de l'entreprise peut être remplacé, qu’il soit employé à durée indéterminée ou déterminée,
  • toute absence et suspension du contrat de travail peut donner lieu à la conclusion d'un CDD, à l'exception des absences résultant d'un conflit collectif du travail (congés de toutes sortes, absences consécutives à la maladie ou à un accident…)
La Cour de Cassation vient de rappeler à cet égard qu’il peut s’agir de l’absence d’un salarié à son poste de travail, alors même qu’il demeure présent dans l’entreprise (Cour de Cassation, Chambre Sociale, 4 avril 2012 n° 10-20.007)

2 - L’accroissement temporaire d’activité

L'appellation juridique d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise recouvre 4 cas de recours :

  • l'accroissement temporaire d'activité proprement dit,
  • l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise,
  • la survenance dans l'entreprise d'une commande exceptionnelle à l'exportation,
  • les travaux urgents.
Il n’est pas inutile de préciser que l'exécution par l'employeur de son courant normal de commandes ne justifie pas le recours au CDD.

La Cour de Cassation a ainsi jugé que le fait de lancer un nouveau produit relève de l'activité normale de l'entreprise et ne peut dès lors suffire à caractériser un accroissement temporaire de l'activité de celle-ci propre à justifier le recours au contrat de travail à durée déterminée (Cour de Cassation, Chambre Sociale, 1er février 2012, n° 10-26.647).

Il faut en outre préciser qu’il ne peut être conclu un CDD surcroît d’activité d’une durée supérieure à 3 mois pour pourvoir un poste supprimé par l’effet d’un licenciement pour motif économique au cours des 6 derniers mois, sauf commande exceptionnelle à l’exportation.

3 - Le CDD saisonnier ou d’usage

Si la faculté pour un employeur de conclure des CDD saisonniers n’est assortie d'aucune limite, il est toutefois des situations où la conclusion d’un tel contrat pendant plusieurs saisons crée, entre les parties, une relation à durée indéterminée.

Il en va ainsi :

  • lorsque le contrat saisonnier est assorti d'une clause de reconduction pour la saison suivante,
  • lorsqu'une convention ou un accord collectif prévoit le renouvellement du contrat pour la saison suivante, sauf motif dûment fondé,
  • ou lorsque, dans le cas d'une entreprise ne fonctionnant qu'une partie de l'année, le salarié est engagé chaque année pendant toute la période d'ouverture ou de fonctionnement de celle-ci.
B - Dans tous les cas, quel que soit le motif de recours :

  • le contrat de travail à durée déterminée ne doit pas avoir pour objet ou effet de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
  • il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire.
Ainsi, il a été jugé, dans une entreprise exploitant un réseau autoroutier, qu'un salarié embauché suivant 22 contrats à durée déterminée successifs, conclus sur une période de 24 mois, pour effectuer des remplacements de salariés absents dans six postes de péage, était aux droits d’un CDI dès lors que la régularité des absences dans cette zone géographique étendue entraînait un renouvellement systématique de son engagement et que, par suite, ce salarié occupait durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (Cour de Cassation, Chambre Sociale, 29 septembre 2004, n° 02-43.249).


C – Le CDD doit en outre répondre à des règles de forme très strictes.

Il est nécessairement écrit, et ce, quel que soit le motif de recours, la déclaration unique d’embauche ne suffisant pas pour justifier de l’embauche en CDD.

A défaut il est réputé à durée indéterminée.

Il doit être transmis au salarié, au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche.

Il doit mentionner précisément le motif de recours.

Il doit également préciser, le cas échéant, le nom du salarié remplacé et le motif de son absence.

En cas de remplacement dit « en cascade », il convient, par précaution, de mentionner tout à la fois le nom et la qualification du salarié réellement absent de l'entreprise ou de son poste de travail et ceux du salarié effectivement remplacé.

Il doit enfin préciser la durée.

En principe, la durée totale du contrat de travail à durée déterminée ne peut excéder 18 mois compte tenu, le cas échéant, du renouvellement.

Toutefois, dans certains cas, cette durée peut être :

  • augmentée, à 24 ou 36 mois, notamment lorsque le contrat est exécuté à l'étranger ou lorsqu’il est destiné à assurer un complément de formation professionnelle,
  • ou réduite, à 9 ou 3 mois, notamment en cas d’attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté sous CDI, de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ou lorsque le contrat a été conclu pour faire face à un accroissement temporaire d'activité dans un établissement ayant procédé à un licenciement économique.
Même lorsqu'ils comportent un terme précis, les CDD conclus pour remplacer un salarié absent ou pour des emplois d'usage ou saisonniers ne sont soumis à aucune durée maximale.

La diversité des durées maximales applicables devra conduire l’employeur à se reporter, pour chaque cas de recours, à la durée maximale prescrite.


D – La sanction des règles régissant la conclusion du CDD est de droit : c’est la requalification en contrat de travail à durée indéterminée (CDI)

Aucune régularisation a posteriori n'est possible, notamment par la signature d'un avenant.

La requalification ouvre droit pour le salarié à une indemnité de requalification d’un mois de salaire.

En outre, dès lors que l’employeur n’a pas respecté, et pour cause, la procédure de licenciement au terme de ce qu’il croyait être un CDD, la fin du contrat devient un licenciement irrégulier en la forme et dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Une telle rupture ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts dont le montant est apprécié en considération du préjudice subi par le salarié.


II. L’exécution du CDD: sauf exceptions, limitativement énumérées et strictement encadrées, le contrat doit être exécuté jusqu'au terme convenu
A - Le principe est simple : l’employeur doit poursuivre la relation jusqu’au terme du contrat.

Dans l’intervalle, le CDD s’exécute comme un CDI (congés payés, rémunération…) : il peut notamment être suspendu pour maladie, accident du travail…

Le corollaire de ce principe est que ni la suspension du contrat, même pour accident du travail ou congé de maternité, ni aucun autre évènement ne peut faire obstacle à l'échéance du terme, alors que, dans certaines situations (notamment accident du travail ou état de grossesse), la rupture du CDI peut être interdite.


B - La rupture anticipée du CDD reste cependant possible dans 5 hypothèses :

1 – La force majeure

La force majeure, définie de la même façon qu'il s'agisse d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat à durée indéterminée, est appréciée de façon très stricte.

Notamment, les difficultés économiques d'ordre conjoncturel ne constituent pas un cas de force majeure.

La rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée en raison de la force majeure n'ouvre droit pour le salarié :

  • ni à des dommages et intérêts,
  • ni à l'indemnité de fin de contrat équivalente à 10 % des rémunérations perçues, due, sauf exceptions, au terme du CDD.
En revanche, une indemnité compensatrice de congés payés lui est due au titre des congés acquis et non pris.

2 – La faute grave ou lourde

La faute grave du salarié ou, a fortiori, sa faute lourde justifie la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée.

L’employeur doit alors respecter la procédure disciplinaire et, notamment, convoquer le salarié à un entretien préalable en respectant un délai minimum entre la convocation et l’entretien puis un délai de réflexion de 2 jours ouvrables entre l’entretien et la notification de sa décision.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en œuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués, dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire quant à la réalité et la gravité de ces faits, et en tout cas dans un délai maximum de 2 mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance des manquements du salarié.

La rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée en raison de la faute grave du salarié n'ouvre droit pour le salarié :

  • ni à des dommages et intérêts,
  • ni à l'indemnité de fin de contrat susvisée.
En revanche, l'indemnité compensatrice de congés payés est due, sauf en cas faute lourde du salarié.

3 – L’inaptitude physique médicalement constatée par le médecin du travail

Avant le 19 mai 2011, aucune disposition légale n'autorisait l'employeur à rompre par anticipation le CDD d'un salarié reconnu inapte et dont le reclassement s'avérait impossible,

tandis que l'inaptitude d'origine non professionnelle n'était reconnue par la jurisprudence ni comme un cas de force majeure, ni comme une situation autorisant l'employeur à solliciter la résiliation judiciaire du contrat.

L’employeur devait donc maintenir le salarié dans ses effectifs jusqu'au terme du contrat.

Toutefois, le salarié, empêché de travailler du fait de son inaptitude, ne pouvait pour sa part prétendre à aucune rémunération.

La loi 2011-525 du 17 mai 2011 portant simplification et amélioration de la qualité du droit a donc introduit dans le Code du Travail la possibilité pour l’employeur de rompre de façon anticipée le CDD du salarié qui serait déclaré par le médecin du travail définitivement inapte à son poste de travail et pour lequel aucune solution de reclassement ne serait envisageable.

Dans les mêmes conditions qu’un salarié en CDI :

  • l’employeur doit préalablement rechercher une solution de reclassement
  • au-delà d’un délai d’un mois à compter de la constatation définitive de l’inaptitude, faute de reclassement ou de rupture anticipée, l’employeur doit reprendre le paiement du salaire jusqu’à la rupture du contrat ou son terme.
En cas de rupture anticipée, le salarié a droit :

  • à une indemnité équivalente à l’indemnité légale de licenciement, sans la condition d’ancienneté,
  • à l’indemnité de fin de contrat équivalente à 10 % des rémunérations perçues, lorsque le contrat a été conclu dans une des hypothèses y ouvrant droit.
  • à l'indemnité compensatrice de congés payés.
4 - Le CDD peut en outre être rompu de façon anticipée :

  • si le salarie justifie d’une embauche à durée indéterminée,
  • ou d’un commun accord entre les parties.
La rupture anticipée par accord des parties doit s'appuyer sur un écrit :

  • qu'il s'agisse d'un simple document écrit qui met un terme immédiat au contrat,
  • ou d'un avenant qui en réduit la durée.
Il convient de noter qu’à la différence de conventionnelle qui existe pour le CDI, la rupture anticipée d'un commun accord des parties n'ouvre pas droit pour le salarié à une indemnisation au titre de l’assurance chômage.

En revanche, le salarié perçoit :

  • l'indemnité de fin de contrat, lorsque le contrat a été conclu dans une des hypothèses y ouvrant droit,
  • l'indemnité compensatrice de congés payés.
C - La rupture anticipée, lorsqu’elle est abusive, peut être très lourde de conséquences pour l’employeur.

Prononcée par l’employeur, sans l'accord du salarié ou en dehors des cas prévus, la rupture du CDD ouvre droit, pour le salarié lésé, à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues s’il avait exécuté le contrat jusqu'au terme.

Ces dommages-intérêts constituent une réparation forfaitaire minimum qui ne peut subir aucune réduction, peu important que le salarié n'ait travaillé que quelques jours dans l’entreprise…

En outre, la rupture ouvre droit pour le salarié :

  • à l'indemnité de fin de contrat lorsque le contrat a été conclu dans l'une des hypothèses y ouvrant droit,
  • et, le cas échéant, à l'indemnité compensatrice de congés payés.

III. La cessation du contrat à l'arrivée du terme: le risque de la requalification perdure
A - Le terme du CDD peut être précis ou imprécis.

Alors que le terme précis est possible dans tous les cas de recours, le terme imprécis est réservé à certains cas, notamment à celui du remplacement d’un salarié absent (excepté le cas du remplacement d'un salarié en cas de départ définitif de celui-ci précédant la suppression de son poste où le terme doit nécessairement être précis).

Mais le terme imprécis doit néanmoins être précis…

Ainsi :

  • lorsque le contrat est conclu jusqu'à la date de reprise du travail par le salarié remplacé, le fait que l'intéressé prolonge son absence initiale pour un nouveau motif est indifférent : le contrat prend fin au retour du salarié remplacé dans l’entreprise.
  • en revanche, lorsque le contrat est conclu jusqu’à la fin de l’absence du salarié pour un motif précis (ex. : congé maternité), et que l'absence se poursuit pour un autre motif (ex. : congé parental), le contrat prend en principe fin au terme de l’absence expressément visée (ex. : fin du congé de maternité).
Le contrat comportant un terme imprécis doit en outre prévoir une période minimale d’emploi garantie au remplaçant pour le cas où le salarié remplacé réintégrerait son poste plutôt que prévu.


B – Dans tous les cas, à l’arrivée du terme, ou, le cas échéant, de la fin de la période minimale, le salarié doit quitter l’entreprise : ni un jour avant, ni un jour après.

A défaut, le salarié devient aux droits d’un CDI…

Il est cependant admis que le CDD conclu pour le remplacement d’un salarié absent (à terme précis ou imprécis) puisse prendre fin le surlendemain du retour du salarié remplacé, pour permettre la transmission des informations utiles entre les salariés qui se succèdent sur le poste.


C - Envie (ou besoin) de poursuivre la relation ?

1 - Le CDD peut être renouvelé 1 fois, dans la limite de la durée maximale

Le renouvellement peut s’imposer au salarié, ainsi qu’à l’employeur si cela a été prévu dans le contrat initial.

Le renouvellement ne fait pas naître un nouveau contrat en sorte qu’aucune modification du contrat initial ne peut intervenir.

En revanche, le motif de recours au CDD doit encore exister au moment du renouvellement.

Le contrat renouvelé dans des conditions irrégulières, ou dont la durée excéderait les durées maximales, peut être requalifié en CDI.

2 - Il peut aussi être conclu un nouveau CDD

La conclusion d’un nouveau contrat nécessite, par définition, l’accord du salarié.

Elle oblige en outre l’employeur à respecter, sauf exceptions (remplacement d’un salarié absent, contrat saisonnier ou d’usage…), un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat, renouvellement inclus, et égal :

  • au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est de quatorze jours ou plus,
  • à la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est inférieure à quatorze jours.
Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d'ouverture de l'entreprise ou de l'établissement concerné.
Le non-respect de ce délai entraîne, de facto, la requalification du nouveau contrat en CDI.

Il s’agit d’un nouveau contrat pouvant prévoir des dispositions différentes de celles du contrat auquel il succède.

Toutefois, il ne peut prévoir de période d’essai si le précédent contrat a déjà permis à l’employeur d’apprécier les compétences du salarié.

La Cour de Cassation vient de rappeler ce principe dont les conséquences sont particulièrement lourdes (Cour de cassation, Chambre Sociale, 13 juin 2012, n° 10-28.286).

En effet, le nouveau CDD que l’employeur croit avoir rompu pendant la période d’essai a, en réalité, été rompu de façon anticipée, en dehors des hypothèses prévues par la loi.

Dès lors, le salarié peut prétendre, notamment, à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues s’il avait exécuté le contrat jusqu'au terme.…


* * *

Finalement, le contrat de travail à durée indéterminée présente, à bien des égards, plus de souplesse et, en tout cas, expose l’employeur, en cas de contentieux, à un risque financier souvent moindre.

Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Bank-Bank - Fotolia.com
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Auteur

LAVERNE Christelle
Avocate Associée
ENOTIKÓ AVOCATS
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