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« Acte de prêt authentique : parce que le mandant le veut bien »

« Acte de prêt authentique : parce que le mandant le veut bien »

Publié le : 30/09/2014 30 septembre sept. 09 2014
Particuliers / Patrimoine / Gestion

La Cour de Cassation a rendu le 2 juillet 2014 une nouvelle décision dans les suites civiles de l’affaire dite « Apollonia », escroquerie immobilière d’envergure toujours à l’étude pénalement.La 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation a rendu le 2 juillet 2014 ( Cass. Civ. 1ère 2 juillet 2014 n°13-19.626 F-P+B ) une nouvelle décision dans les suites civiles de l’affaire dite « Apollonia », escroquerie immobilière d’envergure toujours à l’étude pénalement, mais pour laquelle certains notaires ont récemment fait l’objet de condamnations disciplinaires.

La Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE avait ici considéré (Arrêt du 15 mars 2013) qu’une simple secrétaire avait valablement représenté, à l’acte, le clerc de Notaire expressément bénéficiaire de la procuration par le débiteur et demandeur au pourvoi, considérant d’une part que cette circonstance ne relevait pas des irrégularités relevant des dispositions combinées des articles 1318 du Code civil et du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux règles de forme et de compétence des actes authentiques, et d’autre part et surtout que cette circonstance était, de toute façon, « couverte » par le comportement ultérieur du mandant, ayant encaissé les fonds et tardé à dénoncer les formes de cette représentation.

La Haute-Cour a confirmé cette analyse, non sans une certaine cohérence avec ses décisions précédentes, que l’on peut toutefois regretter, sauf à considérer la sécurité juridique des actes passés comme l’objectif ultime de la disputatio judiciaire.


I – L’irrégularité de l'acte authentique
Les acquéreurs immobiliers des biens commercialisés dans le programme litigieux se sont aperçus, quelques années après la ratification et le commencement d’exécution des actes en cause, du caractère finalement très aléatoire de l’opération dans laquelle ils avaient parfois investi l’essentiel de leurs économies : le caractère frauduleux de la manière dont leur consentement a été obtenu intéresse naturellement la justice pénale, tandis que, dans le même temps, les organismes bancaires prêteurs, forts des engagements passés par acte authentique à leur bénéfice, procédaient à leur exécution.

L’acte de prêt notarié permettant de faire l’économie d’une procédure visant à l’obtention d’un titre exécutoire, la saisie immobilière des biens concernés a été diligentée par l’établissement préteur dans le délai de deux ans à compter du premier incident de paiement non régularisé.
Dans ce contexte, un des moyens de défense consiste bien sûr à contester le caractère exécutoire du contrat de crédit, afin de faire annuler la procédure de saisie y trouvant son fondement.

Un premier débat a ainsi vu le jour concernant la problématique de l’annexion à l’acte authentique des procurations données par les parties au bénéfice d’intervenants liés au rédacteur de l’acte et, à défaut, la mention dans l’acte que celles-ci étaient au minimum déposées au rang des minutes du Notaire concerné.

La Première Chambre Civile avait jugé du caractère inconséquent de cette carence. Par plusieurs arrêts en date du 22 mars 2012 (1ère Chambre Civile. 22 mars 2012. Pourvoi n°11-11-.925. Arrêt n°362 F-P+B+I) elle statuait en ces termes : « l’obligation pour le Notaire de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes n’est pas sanctionnée par la nullité de l’acte en tant que titre exécutoire ».
La Deuxième Chambre Civile avait néanmoins considéré l’exact contraire, par 5 arrêts du 7 juin 2012 (n° 966 du 7 juin 2012 (11-15.439 ; 11-18.085) ; n° 969 du 7 juin 2012 (11-15.112); n° 970 du 7 juin 2012 (11-15.440) ; n° 971 du 7 juin 2012 (11-17.759 ; 11-19.022) estimant que cette irrégularité (pas d’annexion, ni de mention dans l’acte au terme de laquelle la procuration serait déposée aux minutes) faisait perdre à l’acte son caractère authentique.

La Chambre Mixte, par plusieurs Arrêts en date du 21 décembre 2012 a tranché la polémique en se rangeant à l’avis de la Première Chambre : le défaut d’annexion et l’absence de mention de ce que la procuration est déposée au rang des minutes, ne font pas perdre à l’acte son caractère authentique et donc exécutoire (Cass. Mixte, 21 décembre 2012, n°11-28.688 et n°12-15.063 P+B+R+I).

II – Les règles du mandat au secours de l'acte authentique irrégulier
Dans l’espèce ici commentée, l’irrégularité de l’acte apparaissait tout aussi criante : procuration avait été expressément donnée pour « un clerc de l’étude notariale » concernée, et l’acte avait été signé par une simple secrétaire. Ce mandataire avait pu valablement substituer une autre personne employée au sein de la même étude notariale, quelle qu’en soit les compétences.

Outre le caractère vexant de la formulation, tant pour les clercs (qui dépendent d’un statut particulier) que pour les « simples secrétaires », lesquelles, toutes professions confondues, sont parfois très au fait de certaines règles, cet arrêt invoque en réalité, afin de contourner les conséquences de l’irrégularité constatée, les règles du mandat et l’impossibilité pour le demandeur en nullité de se prévaloir de celle-ci lorsque l’acte a déjà reçu un commencement d’exécution.

La Cour indique en effet ceci : « ces irrégularités, qu’elles tiennent en une nullité du mandat, un dépassement ou une absence de pouvoir, sont sanctionnées par la nullité relative de l’acte accompli pour le compte de la partie représentée, qui seule peut la demander, à moins qu’elle ratifie ce qui a été fait pour elle hors ou sans mandat, dans les conditions de l’article 1998 alinéa 2 du Code civil ; cette ratification peut être tacite et résulter de l’exécution volontaire d’un contrat par la partie qui y était irrégulièrement représentée ».

Elle relève ensuite cela : « M. et Mme X., au nom et pour le compte desquels le prêt litigieux avait été passé en la forme authentique en vertu d’une procuration, avaient reçu les fonds, pris possession du bien au financement duquel ils étaient affectés sans contester l’acquisition de ce bien pourtant contracté dans les mêmes conditions, bénéficié d’avantages fiscaux, perçu les loyers et commencé à rembourser l’emprunt souscrit ».

Reste, pour la Cour de Cassation, à justifier de son choix en faveur du caractère relatif de la nullité retenue.

Il est en effet acquis depuis un certain temps que l’exception de nullité relative peut seulement jouer pour faire obstacle à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore reçu de commencement d’exécution (Cass. 1ère civ., 20 mai 2009, n°08-13018) : sur le terrain des circonstances et de l’exécution du contrat, telle que concrètement réalisée par les débiteurs eux-mêmes, l’analyse semble par conséquent indiscutable.

Une nullité relative, par opposition à une nullité absolue, et schématiquement, trouve à s’exercer en ce qui concerne les intérêts privés : la nullité d’un contrat pour absence de pouvoir du mandataire ne peut être soulevée que par la partie représentée est une nullité relative (Cass. 1ère civ., 9 juillet 2009, n°08-15413) ; c’est ce raisonnement, appliqué à la représentation dans un contrat authentique, qui est tenu par la Haute-Cour, qui considère donc que l’irrégularité invoquée ne ressortait pas de l’intérêt général et seulement d’un simple intérêt particulier.

Mais tout de même !

Un acte notarié est défini par l’article 1317 du Code Civil : « l’acte reçu en la forme authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte est rédigé et avec les solennités requises », auquel on doit ajouter l’exigence européenne.

L'arrêt « UNIBANK » du 17 juin 1999, rendu par la Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE) défini l’acte authentique dressé par une autorité publique en conformité avec la loi de l'Etat sur le territoire duquel il intervient. Son existence est subordonnée à trois conditions : son authenticité doit être établie par l'autorité publique, elle doit porter sur la signature des Parties mais également sur le contenu de l'acte.

Ce simple rappel suffirait peut-être à considérer que les règles d’établissement d’un acte authentique ressortent d’autant de l’intérêt général et collectif que leur irrespect ne met pas à néant l’intégralité de l’acte (qui demeure sous la forme privée), mais seulement son caractère exécutoire.

Distinguer les règles de représentation des parties à l’acte notarié des règles relatives au contenu de cet acte, pour considérer que les premières sont relatives, tandis que les secondes seraient absolues, semble assez aventureux et surtout guidé par une recherche de sécurité juridique quelque peu excessive...

... ou l’illustration du constat suivant, de moins en moins passé sous silence et commun à beaucoup de praticiens du droit : l’augmentation continue de la lourdeur foisonnante de la norme juridique est inversement proportionnelle aux perspectives de sanction de celle-ci, peut-être de peur qu’elle ne s’écroule un jour...



Cet article n'engage que son auteur.

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Auteur

PAYEN Caroline
Avocate Associée
SCP DRUJON d'ASTROS & ASSOCIES, Membres du Bureau, Membres du conseil d'administration
AIX-EN-PROVENCE (13)
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